视听资料、电子数据的质证要点

一、视听资料

视听资料是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声像、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料，包括录音资料、录像资料、电子计算机存储资料、运用专门技术设备得到的信息资料等。执法记录仪视频，搜查过程和抓捕过程的录像，毒品过秤提取过程的录像，讯问犯罪嫌疑人、被告人的同步录音录像，案件相关监控视频等，这些都是司法实践中常见的视听资料。

视听资料的显著特点是具有直观性，往往能直观地证明全部或部分案件事实。因此，在视听资料与证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等其他证据发生矛盾冲突时，视听资料具有更高的可信度。

案例：郑某涉嫌故意杀人罪案

2016年10月27日××时××分许，被告人郑某认为被害人黄某有意用手从背后拍了他一下，遂与被害人黄某发生口角继而发生打斗。被人拉开后，郑某意图报复。次日17时××分许，在广东省东莞市某水果行，郑某趁被害人黄某不备，持事先准备的水果刀从背后捅刺黄某多刀，导致黄某胸部升主动脉破裂引起失血性休克死亡。

虽然郑某归案之后对于残忍杀害黄某的事实，拒不配合调查，缄口不言或顾左右而言他，但现场监控录像作为最直观的证据，直接证明了案件的起因、经过、后果，郑某无论是否认罪、如何辩解，都很难否定监控录像这份关键证据。

二、电子数据

电子数据指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。“电子数据，也称电子证据。”在当前司法实践中，电子数据包括但不限于通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。“长期以来，理论界和实务界对电子数据的概念不是十分清晰，有的将通过电子设备存储的资料纳入视听资料的范畴，也有的将这类资料称为‘电子物证’或者将其视为书证的一种。2012年《刑事诉讼法》修改时，将电子数据规定为法定证据种类，但没有明确其内涵和外延。”

实际上，关于电子数据的概念界定，理论界争议一直都比较大。有的观点认为，“电子数据实际上就是传统证据电子化。如果不考虑外在形式，电子数据实际上并非独立的证据种类，任何电子数据都可以还原为其他证据种类”。有的观点认为，“同七种传统证据形式相比，应该说电子证据来源于七种证据，是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式”。对电子数据概念的理论争议，有利于增加理论界和实务界对该证据种类和电子数据概念的认识，有利于证据法理论的发展。

从刑事实务的角度，结合《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）、《民事诉讼法解释》（2020年）、《互联网信息内容管理行政执法程序规定》（2017年）等法律法规及司法解释，我们认为，证据的类型需要看物品作为证据时的最初形态，最初形态为传统证据的，即使经过数字化转换，其仍然为传统证据，而不是电子数据。

证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这三类言词证据，即使经过数字化转换成为PDF文档或者其他形式的电子笔录，其证据属性依然为这三类言词证据，而不是电子数据。这些言词证据虽然以数字化形式记载，但并不纳入电子数据的范畴。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）第1条第2款也明确规定，“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据”。

比如，在非法吸收公众存款罪等案件中，被害人与犯罪嫌疑人、被告人及其公司签订的投资协议，双方签名盖章之后，合同文件扫描成PDF存储在电脑中，后来这些PDF格式的合同文件被打印出来作为证据使用，或者未打印出来而直接在庭审中电子展示作为证据使用，此时这些文件的证据种类依然是书证，而不是电子数据。

根据当前法律及司法解释，司法实践中常见的电子数据有以下几类：

其一，网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

其二，手机短信、电子邮件、即时通信、通信群组等网络应用服务的通信信息；

其三，用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

其四，文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

随着科技水平的发展、人与人交往工具越来越电子化，电子数据成为案件非常重要的证据。如相关人员之间的通话记录、银行流水记录、手机短信往来记录、邮件往来记录及其附件、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、微信支付记录截图、网站后台销售数据等证据材料，都应当属于电子数据。

在司法实践中，这些电子数据的呈现方式大多是拍照、截图然后打印的形式呈现，与书证的外在形式无异，而且，控方在举证时，“对电子数据一般以摘要打印的方式，将与待证事实相关的部分转化为书证，并简要说明其内容”。主要原因在于，除了鉴定意见等特殊的证据，控、辩、审三方往往不会太在意证据的种类，证据种类的区分在大多数情况下也不会影响证据采信和事实认定，控、辩、审三方都直接审查证据的“三性”，而不是“属性”。

视听资料质证要点

一、收集程序是否合法

视听资料的合法性审查，主要体现在收集程序的合法性。收集程序的合法性可以从视听资料的提取和制作两个角度进行审查：其一，视听资料提取过程的合法性。需要有提取视听资料的程序性文件、提取过程的说明，视听资料提取过程不存在威胁、引诱当事人等违反法律法规的情形。其二，视听资料制作过程的合法性。视听资料及其复制件的存放地、制作人、持有人、制作时间、地点、条件和方法等需要标注清楚，并由相关人员签名确认。视听资料的制作、提取时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的，视听资料不得作为定案的根据。

案例：某涉嫌敲诈勒索罪、强奸罪案

控方指控计某向赵某敲诈勒索65万元。被告人及辩护律师提交了三份谈话录音，拟证明其中25万元是根据和解协议所得的，不是敲诈勒索。这三份录音资料，是辩方的重要证据。

控方认为，录音证据是否合法取得存疑，不得作为证据使用。法院裁判认为，辩护律师提交的三份录音来源不明，不能确定在收集、保管过程中是否受损或者改变、是否全面收集与案件有关联的部分，不能确定收集程序、方式是否符合法律规定，因此，对该录音证据不予采信。

案例：张某等人涉嫌诈骗罪案

证人作证认为其曾跟随被告人张某到某银行办理手续。于是，公安机关提供了该银行的视频监控截图多张，组织证人进行辨认。辨认材料显示，证人辨认出视频截图中的人员就是被告人张某。

辩护律师审查该截图材料发现，该截图的来源是不清晰的，仅在辨认笔录中描述“现将当日某某银行视频截图共九张给辨认人进行辨认”，没有提供调取相关截图的手续性文件，没有截图的提取、制作过程说明。因此，辩护律师提出，无其他相关证据证实确实是某某银行某某路支行视频监控录像，无法确保该视频的来源，没有收集程序的合法手续说明，亦无法保证视频的真实性。

二、内容是否真实完整

作为定案根据的视听资料的内容应当真实、完整，没有剪辑、增加、删改、篡改、伪造等情形。根据2021年《刑事诉讼法解释》的相关规定，视听资料经过剪辑、增加、删改，就属于不完整的情况，则视听资料对案件事实的证明作用有限，能否充分证明案件事实需要慎重审查。视听资料被篡改、伪造，或者由于其他原因，真实性无法确认的，则不得作为定案的根据。

案例：周某涉嫌贷款诈骗罪案

控方指控2014年6月至2015年3月，周某因资金周转需要，陆续找其亲戚、朋友、同事，并指使同案人陈某帮其找亲戚、朋友做借款人或担保人，以其二人名义及借用其亲戚、朋友、同事等人的名义，使用虚假的经济合同，编造使用资金理由，向某农村商业银行股份有限公司申请办理小微贷款共计84笔，合计人民币8000万元。上述贷款发放后，经过转账由被告人周某实际控制并使用，除部分用于归还银行贷款本息外，绝大部分用于偿还其个人债务及挥霍。控方认为，应当以贷款诈骗罪追究周某的刑事责任。

被害单位提交了7段录音，作为证明周某在贷款逾期后与银行协商还款事宜情况，证明周某系款项的实际使用人，存在通过违规材料骗取贷款的事实。该7段录音被控方当作重要视听资料证据使用。

辩护律师审查该录音资料发现：其一，从合法性上看，涉案的录音并没有来源证明，也没有提取、封存的笔录，提取过程没有同步录音录像，也没有见证人见证、签名，涉案录音资料的来源不清晰。其二，从完整性上看，该录音资料由几段分散的录音组成，录音并不连续，存在多次截取的现象，不具备完整性。

因此，辩护律师提出质证意见，认为这些录音资料取证程序不合法、录音资料内容不完整，依法不能作为定案的根据。

案例：陈某等人涉嫌寻衅滋事罪案

陈某被指控纠集李某等多人到某个商城，以强拿硬要、蛮横无理的方式霸占管理权，影响商城各商户的日常营业、被害单位的公司物业管理以及地方公安机关治安管理秩序，其行为已触犯《刑法》第293条之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

案卷材料中，有多份现场监控录像的视频截图，且已由证人签认。这些视频截图，被作为证明陈某等人剪锁、辱骂、搬桌子、拍摄、上锁、滋事过程的重要证据。此类视听资料以截图的形式作为证据使用的情况是非常普遍的。辩护律师需要审查这些视频截图能否完整呈现事实经过。

辩护律师发现，案卷材料中并没有提供监控的视频原件，监控视频截图数量不足，并未反映双方真实、完整的冲突经过，各当事人的具体行为无法得到完整呈现。因此，该视听资料证据不能充分证明陈某等人寻衅滋事的事实。

控方认为，监控录像的截图已经清晰证明了陈某等人所实施的一系列滋事行为，足以认定本案犯罪事实。控辩双方对于监控录像截图能否完整反映案发过程，产生了激烈的争议。

三、内容细节如何解读

仔细研究、解读视听资料的内容细节，是对视听资料有效审查质证的重要环节。视听资料往往虽然能真实记录案件的相关情况，但有时视听资料内容并没有那么清晰明了，甚至细节无法一览无余。此时，辩护律师反复观看、探究视频内容细节，看懂视听资料的内容，有助于充分查明案件事实。

案例：黄某涉嫌故意伤害罪案

控方指控黄某和被害人因为口角争执发生拉扯，进而拉扯打架，导致被害人受轻伤。为证明打架斗殴的事实，公安机关调取了现场监控录像作为重要证据。从监控录像看来，两个人确实是拉扯、打架、互殴的过程。

该监控录像的内容能否准确解读，直接关系到黄某行为的定性。辩护律师不断反复地慢放、回看该视频，发现被害人与黄某在争执的整个过程：被害人突然举起左手，用拳头朝黄某的脸部打去，打到了黄某的脸，黄某立即身子往后躲避，被害人又继续往前举起手朝黄某脸部挥过去，黄某再次伸出右手阻挡，被害人双手抓住黄某的头，往前方推。黄某再躲避，用手推挡。最后被害人倒地，黄某对被害人连续挥拳。

辩护律师将视频内容分解之后可以看出，黄某的行为不宜认定为故意伤害罪。其一，整个冲突的过程中被害人都处于积极主动攻击，犯罪嫌疑人黄某始终处于被动躲避的状态。黄某的行为不应该认定为故意伤害，而应该认定为正当防卫。其二，从犯罪嫌疑人黄某的行为与被害人所受轻伤的因果关系看，被害人的受伤是摔倒在地导致的，倒地是由于被害人主动攻击、犯罪嫌疑人躲避导致的，而犯罪嫌疑人的“殴打”行为，发生在黄某摔倒受伤之后，因此，犯罪嫌疑人黄某的行为与被害人所受轻伤之间没有因果关系。

四、视听资料的关联性

即使视听资料内容合法、真实、完整，其能否证明案件事实、证明什么样的案件事实，也是需要进行审查的。这就是视听资料的关联性问题。对视听资料关联性如何解读，控辩双方往往各执一词。包括视听资料与待证事实的关联性，也包括视听资料与其他证据的关联性。

案例：温某涉嫌非法持有枪支罪案

控方指控：2014年5月31日13时，公安机关接到群众举报后，到被告人温某的办公室内，现场从温某个人使用的铁皮柜内缴获仿真六四式手枪1支、六四式子弹90发。经鉴定，该枪支为非制式枪支。在该案中，办案机关仅比对鉴定了温某的指纹和生物成分与枪支上的指纹、生物成分一致，因此，温某被指控涉嫌非法持有枪支。

为了证明本案关键物证枪支的取证程序规范、合法，控方在庭审中，出示公安机关当时提取该枪支的执法记录仪视频。该执法记录仪视频是控方坚定认为温某构成非法持有枪支罪的关键证据。

对该执法记录仪视频，控方举证认为，执法记录仪视频足以证明当时侦查人员提取枪支的过程是符合法律规定的，并未违规操作，更没有导致枪支被污染的情况。因此，辩护人所提枪支取证过程遭受到污染或者无法排除被污染合理怀疑的意见，不符合事实。

辩护律师在庭前仔细观看该执法记录仪视频，发现该视频并不能证明取证程序的规范、合法，反而证明当时侦查人员对枪支提取的过程非常不规范，是支撑辩护的重要证据。

其一，在执法记录视频中，办案民警没有戴手套，直接用手接触枪支，将枪支从包装袋子里拿出来，直接放在桌子上，没有其他任何保护措施。这一取证过程是不合规的，导致枪支直接存在被其他生物成分污染的风险。

其二，执法记录仪并不完整，只有办案民警将枪支包裹从抽屉里面拿出来、解开包装袋、将枪支拿出来放到桌面上的过程，没有后续勘验、检查、拍照的过程录像。这段执法记录仪视频只是对提取枪支的一小部分过程的记录，并没有记录完整的勘验过程，视频资料也是不完整的。

其三，执法记录仪视频不能证明勘验过程的合法性。根据案卷材料中办案机关提供的勘验检查笔录及所附照片，办案人员对枪支进行了各个角度的摆拍，而摆拍时，将枪支分别放在桌子上、地板上，正面拍摄之后再重新摆放进行反面拍摄等。这个勘验、检查、拍照过程，直接导致枪支存在被桌面上、地板上其他生物成分污染的可能，执法记录仪视频不能证明勘验过程的合法性。

因此，涉案执法记录仪视频不仅不能证明办案机关提取枪支的过程合法合规，反而证明非常不规范，涉案枪支完全可能已经被地板上、桌面上的生物成分污染。而且即使如控方所言，取证过程合法合规，但也不能证明后续勘验、检查、拍照过程的合法合规性。

在司法实践中，案卷材料中各种证据存在矛盾、冲突的情况是非常正常的现象，在不同证据存在矛盾、冲突时，如何审查证据、认定案件事实才是关键。一般而言，视听资料比较直观、客观，在视听资料完整且真实的情况下，视听资料与其他证据矛盾，则应当优先采信视听资料。

在赖某某等人打架斗殴案中，“被害人陈述、证人证言，甚至包括被告人供述都直接或间接证实赖某某有持刀砍人这一情节，但现场监控录像显示赖某某并未持刀，两组证据所证明的内容完全相反”。在该案中，视听资料与证人证言、同案人供述相互矛盾，如何审查认定视听资料？二审裁判认定赖某某持砖头打斗，并未持刀打斗。主要理由就在于：在视听资料确保完整性、真实性的前提下，其客观性优于言词证据。

当然，偶尔也会出现极端的情形，视听资料展现的并非事实，拍摄角度或刻意伪造、篡改、剪辑等，会导致视听资料展现的内容失真，此时视听资料容易误导案件事实的认定。因此，视听资料在与其他证据相互矛盾时，具有优先采信的前提，是确保其具有完整性和真实性。

电子数据质证要点

电子数据具有很强的客观性，是非常有证明力、说服力的证据。随着通信手段越来越信息化，电子数据尤其是聊天记录，在越来越多的案件中发挥了非常重要的作用。审查质证电子证据的效果，对全案辩护产生的影响无疑将越来越大。

以蔡某涉嫌寻衅滋事罪案为例，蔡某对指控的犯罪事实不予认可，其他同案人也没有直接指证蔡某为幕后指使人。控方依据的最重要证据就是各个犯罪嫌疑人之间的微信聊天记录，公安机关将各个犯罪嫌疑人手机查扣在案之后，将所有聊天记录都截图打印作为证据使用，聊天记录充分、全面地还原了各个犯罪嫌疑人之间如何策划、组织、实施寻衅滋事行为的过程。这些微信聊天记录对辩护非常不利，是控方指控蔡某寻衅滋事罪的关键证据。如果不能对这些微信聊天记录进行有效审查质证，辩护将会陷入非常艰难的境地。

一、电子数据是否合法

在当前法律规定及司法解释中，电子数据取证合法性的主要要求，体现在取证程序的合法性。根据2021年《刑事诉讼法解释》第112条的规定，电子数据取证合法性具体包括五个方面：其一，收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；其二，收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；其三，是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；其四，采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；其五，进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。

案例：刘某涉嫌制造毒品罪案

为了证明各个被告人之间的通话情况，公安机关向移动公司调取了刘某的手机通话记录，移动公司某县分公司配合公安机关，调取打印了各个被告人之间的通话记录清单，该清单作为重要电子数据证据，证明各个被告人在制造毒品的时间段内，频繁通话。辩护律师仔细审查该证据后发现，在该手机通话记录清单上，盖上了移动公司某县分公司的公章，同时加盖了“仅做资料参考不做证据使用”字样的印章。

辩护律师提出，控方提供该手机通话记录清单中，明确注明该材料仅作参考资料使用，不作为证据使用，所以，该材料不是适格的证据，不得当作证据使用，如需作为证据使用，应当再另行调取。

为此，公诉人回应认为：本案中刘某的手机通话记录、微信聊天记录、短信聊天记录等材料，都是能够证明刘某是否实施了制造毒品行为这个案件事实的材料，都是适格的证据，可以作为证据使用。

案例：雷某涉嫌职务侵占罪案

侦查机关向某公司调取雷某的电子邮箱的往来内容和IP地址数据。侦查机关出具了《调取证据通知书》和《调取证据清单》，《调取证据清单》由证据持有人、保管人、办案人员签名盖章。但是，并没有见证人。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第15条的规定，“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像”。本案中，侦查机关在调取电子数据时，并没有见证人在场，也没有注明原因，也没有对相关调取活动进行录像，这是不符合规定的，取证合法性存疑。

需要注意的是，与其他证据收集、提取程序类似，电子数据的收集、提取程序上如果存在瑕疵，经过补正或者作出合理解释，是可以作为证据使用的。2021年《刑事诉讼法解释》第113条规定，“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的”。

因此，电子数据未以封存状态移送，电子数据收集、提取笔录或清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章，材料中对电子数据的名称、类别、格式等注明不清等情形，只要办案机关进行补正或者作出了合理解释，这些瑕疵不影响电子数据的合法性，电子数据可以作为定案的根据。

二、电子数据是否真实

真实性是电子数据的重要审查内容，电子数据被篡改、伪造或者无法确定真伪，被增加、删除、修改等，存在无法保证电子数据真实性的情形时，电子数据不得作为定案的根据。电子数据是否真实，根据2021年《刑事诉讼法解释》第110条的规定，需要从以下五个方面进行审查，“（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）收集、提取的过程是否可以重现；（四）如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）完整性是否可以保证”。

其实，从真实性角度审查电子数据，并不是需要完全否定电子数据的真实性，也不需要充分证明电子数据是伪造的，案卷材料中也往往不会出现“子虚乌有”的电子数据。辩护律师对电子数据的真实性进行审查，实际上就是审查电子数据是否已经失真或者存在失真的合理怀疑，只要电子数据不能完整、真实、全面地反映指控的内容，其真实性就应当被质疑。

案例：曲某涉嫌销售侵权复制品罪案

公安机关提取了曲某等人的销售财务软件数据，并将该等销售数据整理出来，以此认定曲某销售侵权复制品的销售金额。这些财务软件的销售记录，就是指控曲某等人犯罪金额的重要证据。能否对这些电子数据进行有效审查质证，直接关系到曲某的定罪量刑标准。

辩护律师仔细审查这些销售记录，发现案涉的普通毛绒玩具售价奇高，部分售价157.46美元、215.17美元，甚至还有高达505.19美元。辩护律师通过向被告人核实，这些产品的正常售价是几十元人民币，不可能几百美元。而且，正品的销售价格才几十美元。显然，这些销售记录明显失真。由此，辩护律师提出这些销售记录不具备真实性、不能反映真实销售情况的质证意见。

在庭审中，法官也就案卷材料中销售数据的真实性是否失真、真实售价等问题，向公诉人、被害单位诉讼代理人多次核实，但公诉人、被害单位诉讼代理人都无法给出合理解释。

最终，法院判决认为，销售统计表显示，部分产品的价格明显偏离实际销售价，如×××毛绒玩具成交单价157.46美元，×××动画毛绒袋成交单价215.17美元，×××动画手机带成交单价48.02美元，部分×××毛绒公仔成交单价高达 505.19美元，因此，财务管理软件能否真实反映被告人销售侵权产品的金额存疑，控方提供的证据不足以证实被告人曲某销售侵权产品的金额，无法排除合理怀疑，公诉机关就该部分的指控事实不清，证据不足，不予支持。

在司法实践中，相比于证据的取证程序是否合法的问题，裁判者往往更加关注证据是否失真、证据取证程序违法是否会导致证据失真的问题。对电子数据的审查质证，从是否失真、是否存在失真的可能性角度进行审查质证，往往可以收到良好的质证效果。对此，2021年《刑事诉讼法解释》第114条明确规定，电子数据系篡改、伪造或者无法确定真实性的；有增加、删除、修改等情形影响电子数据真实性的；或者有其他无法保证电子数据真实性情形的，电子数据一概不得作为定案的根据。

三、电子数据是否完整

电子数据的完整性，主要包括两个方面：其一，电子数据本身是否经过篡改，如经过篡改，无法保证与原数据一致，则属于不具备完整性的情形；其二，电子数据是否被完整呈现，部分电子数据需要借助于一定技术手段才能以直观的方式呈现出来，如果选择性呈现、未完整呈现，则该电子数据的完整性需要慎重审查。

（一）电子数据本身是否完整

电子数据的完整性，首先指的是电子数据是否被篡改的问题。电子数据的微小改动，即使肉眼不可见，也可以通过技术手段呈现出来。根据2021年《刑事诉讼法解释》第111条、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第5条的规定，审查验证电子数据完整性的通常方法有五种：

其一，审查电子数据的原始存储介质是否处于扣押、查封状态。部分案件中，案涉的电脑、手机、U盘等电子数据的原始存储介质应当查扣在案，就是为了确保能够核验电子数据的完整性。

其二，审查电子数据的收集、提取过程是否有同步录音录像。部分案件中，侦查人员会将电子数据的提取、固定过程通过同步录音录像或者录屏的方式固定下来，以证明所提取的电子数据具备完整性。

其三，审查电子数据的完整性校验值。电子数据的完整性校验值比对方法之一，就是MD5值（哈希值）。办案过程中可以发现，部分案件的电子数据文件中，每一个电子数据文件都附带有一个特殊的“MD5值”文件，以记录该电子数据的完整性校验值。而在电子数据鉴定意见中，对电子数据的MD5值进行审查、记录，也是必不可少的鉴定事项。通过完整性校验值来审查电子数据的完整性，是十分常见的审查内容。

其四，与备份的电子数据进行比较。在控辩双方对电子数据完整性有异议时，如果有备份的电子数据，则可以将之与备份的电子数据进行比较，以审查是否确实完整。

其五，冻结电子数据。在部分案件中，办案机关可以根据IP地址，向相关服务器的保管机构发布协助冻结电子数据的通知书，对案涉的IP及其对应的服务器数据进行冻结。

案例：张某涉嫌组织、领导传销活动罪案

公安机关侦查所得的检材是一张名称为“814专案”的光盘，案卷也记载了该光盘内文件压缩包的MD5值。公安机关委托司法鉴定机构对该案电子数据鉴定，鉴定检材就是该光盘。

辩护律师审查该电子数据的完整性时，就发现一个问题。鉴定意见中所列检材的名称是三个文件，该三个文件的MD5值，与光盘内文件压缩包的MD5值不同。公安机关办案人员在提取电子数据时，没有对光盘的各个文件MD5值进行测验，仅对光盘的文件压缩包MD5值进行测验，而鉴定人员在电子数据鉴定时，仅对光盘中各个文件的MD5值进行测验，没有检测光盘文件压缩包的MD5值。因此，鉴定过程中，鉴定人员没有对鉴定检材和勘验所得的电子数据同一性进行比对。于是，辩护律师提出，本案鉴定意见的电子数据检材，与办案机关侦查所得的电子数据完整性校验值不同，无法证明电子数据的完整性。这是比较有效的质证意见。实际上，这种情况在司法实践中经常发生。

（二）电子数据呈现是否完整

电子数据往往需要经过一定的方式，才能将内容展现出来，作为审查事实的依据。电子数据虽然本身完整，但是经过转换、可视化呈现时，所呈现内容是否完整，也是需要辩护律师审查的内容。

案例：蔡某涉嫌寻衅滋事罪案

蔡某被指控作为幕后人，指使、策划和资助陈某强行抢夺某商城的物业管理权，多次纠集、指使陆某等人与商城工作人员发生争吵、冲突和人员受伤，扰乱商城秩序及影响商户经营。蔡某无视国家法律，结伙多次辱骂他人及占用公私财物，情节严重，事实清楚，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

陈某及陆某等具体与商城工作人员冲突的人员都被抓获归案，被指控寻衅滋事罪。在他们的讯问笔录中，陈某、陆某等人并没有指证蔡某。蔡某归案之后对指控的犯罪事实也不予认可。控方认定蔡某系幕后指使、策划、资助者的关键证据，就是蔡某等人的手机微信聊天记录。该聊天记录显示有大量蔡某与陈某沟通的事宜，蔡某甚至还在微信群中为陈某等人的维权提供建议或“指示”。

这些微信聊天记录能否作为证据使用，能否完整证明案件事实，直接关乎蔡某的罪与非罪。辩护律师审查发现，虽然微信聊天记录是完整的，但聊天记录的呈现内容是不完整的。所有微信聊天记录都是语音，办案人员听取语音内容之后，选择性地将语音内容翻译成文字，并且仅翻译部分办案人员认为与案件有关的部分、支持指控的部分，其余大量语音都没有翻译，仅仅标注“与案件无关”。

显然，这些聊天记录呈现出来的翻译打印件内容不完整。办案人员只截取了侦查人员认为“与案件有关”的聊天内容，自行转化成文字，对办案人员认为“与案件无关”的聊天内容并未展现。那么，这些证据材料就无法通过完整的上下文语境来准确呈现和理解蔡某与相关人员的聊天内容，证据的完整性不足。

四、电子数据签认情况

案卷材料中的电子数据往往需要由相关当事人签认，包括电子数据的持有人、保管人、犯罪嫌疑人等。由相关人员对电子数据材料进行签认是取证程序要求，也是电子数据要如何解读的要求。电子数据究竟该如何解释、哪些与案件有关、哪些与案件无关等，都需要借助于相关人员签认。因此，电子数据有无经过相关当事人的签认以及具体如何签认等，关系到电子数据该如何解读的问题。

案例：高某涉嫌走私淫秽物品罪案

除了被办案机关查扣的淫秽漫画书之外，高某还交代了自己在网站上也销售淫秽漫画书，并将淘宝店的账号、密码全部交给办案机关。办案机关经过仔细梳理分析，打印出20多页的销售记录清单。这20多页销售记录中，涉及几千本书刊。

这20多页销售记录就是本案认定犯罪数额的关键证据，直接影响对高某的定罪量刑标准。这部分销售记录中是否都为淫秽漫画书、有多少是淫秽漫画书、有多少不是淫秽漫画书，侦查机关让高某进行签认。高某签认认为，其中有一部分是淫秽漫画书，有一部分不是淫秽漫画书，具体有多少无法区分出来。

高某的签认情况，对辩护而言是非常有利的。无法区分销售记录中哪些是销售淫秽漫画书的数据，哪些是销售正常漫画书的数据，则犯罪数额无法认定。将这些销售数据认定为犯罪数额的证据链条达不到“事实清楚，证据确实充分”的标准。

在孔某涉嫌销售假冒注册商标商品罪案中，公安机关在孔某等人的网站后台数据中提取了金额高达几千万元的销售记录。这些销售记录数据能否作为认定孔某等人销售假冒注册商标商品的犯罪金额呢？首先需要审查案涉各犯罪嫌疑人、被告人有无对这些销售数据进行签认，以及签认的内容如何。

部分犯罪嫌疑人、被告人签认“这是我公司销售侵权产品的记录”。这样的签认能否证明案件事实呢？辩护律师审查发现，这样的笼统签认是不能认定犯罪事实的。孔某等人销售的产品上千种，只有少部分与被害单位的注册商标有关，至于几千万元的销售记录中，哪些是与被害单位的注册商标有关的，哪些是无关的，无法一一区分。在这种情况下，这些销售数据都不能作为认定孔某等人销售假冒注册商标商品罪的犯罪金额。

在庭审中，被害单位诉讼代理人发表代理意见认为，根据司法解释规定，只要查证被告人长期从事销售侵权产品，那么所有销售记录都要推定为侵权产品，都要认定为犯罪金额，除非被告人自己提供证据证明是正品、不侵权的产品。本案中，被告人已经签认涉案的销售记录几千万条都是销售侵权产品的记录，因此，本案的犯罪金额应该是以几千万元为基础，扣减被告人提供证据能够证明是正品、不侵权的数额。

辩护律师回应认为，诉讼代理人的这种观点明显不成立。诉讼代理人认为，因为查出少部分产品涉嫌侵权，就可以推定所有销售记录都是侵权产品的销售记录，除非被告人能够提供证据证明是正品、不侵权的，否则都应该认定为犯罪金额。在刑事诉讼中，这显然是错误的指控逻辑。刑事案件证明被告人有罪的举证责任在于控方，证明犯罪事实成立的证据标准，必须达到事实清楚、证据确实充分。在无法区分哪些销售记录侵犯被害单位注册商标权、哪些不侵犯被害单位注册商标权的情况下，本案认定孔某等人销售假冒注册商标商品的犯罪金额，事实不清、证据不足，不能要求被告人自证清白。

五、电子数据的关联性

对电子数据从形式到内容，审查是否真实、完整、合法，在此基础上，还需要审查电子数据的关联性，包括电子数据与待证事实之间、与其他证据之间的关联性。即使内容完整、形式完善的电子数据，深入电子数据内容细节，审查其内容表述的逻辑链条，往往会发现，从电子数据到指控的犯罪事实之间，逻辑链条也不一定是环环相扣的，存在很大的解释空间。

（一）与待证事实的关联

电子数据与待证事实之间的关联性，往往需要辩护律师的多角度解读。以最典型的销售记录数据为例。在当前网络高速发展的时代，大部分销售侵犯知识产权产品的行为，都有线上和线下两种销售渠道，而且以线上销售为主。办案机关在侦办案件过程中，会通过提取线上销售记录、财务系统数据、服务器后台数据等方式，将线上销售数据固定。销售记录既能证明犯罪嫌疑人、被告人销售了侵犯知识产权的商品，又能认定销售的具体数额。几乎在每一个此类案件，销售记录都是关键证据。

案例：熊某等人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案

控方指控熊某销售假冒注册商标的商品犯罪金额2000余万元人民币。其中，现场查扣的产品若干，经过价值鉴定，被查扣的产品价值共计29万余元。2000余万元指控犯罪金额，绝大部分来自系统后台销售记录清单的审计。这些销售记录就是认定熊某等人犯罪金额最核心的证据。销售记录总共有5本案卷，总共1800多页。这些销售记录清单，取自于熊某等人的销售网站后台数据，销售记录清单中的犯罪金额经过了会计师事务所的专项审计报告。

这些销售记录清单看起来非常客观、真实，貌似铁板钉钉的证据。此时，辩护律师需要深入审查这些电子数据内容本身，这些销售记录清单能否充分、排除合理怀疑地证明熊某等人销售假冒注册商标的商品2000余万元这个犯罪事实。辩护律师需要审查以下几个方面的内容：

（1）有无证据证明是侵权？

已经销售、没有查扣在案的产品，是不是假冒注册商标、侵犯著作权、侵犯专利、侵犯商业秘密的产品，除了犯罪嫌疑人、被告人的供述，相关证人证言之外，还需要其他客观证据予以印证。怎么证明销售记录对应的产品就是侵权产品、有多少是侵权产品？举证责任在控方。

在司法实践中，公安机关一般有三种方法认定销售记录对应的产品是不是侵权产品：其一，对现场查扣的产品进行鉴定，是否为侵权产品，然后结合犯罪嫌疑人的口供、证人证言，认定已销售的都是侵权产品。其二，对涉案网站展示的图片进行鉴定，鉴定图片内容是否为侵犯知识产权的产品，然后结合犯罪嫌疑人的口供、证人证言，认定已销售的都是侵权产品。其三，对涉案销售记录中的图片进行鉴定。不少销售记录中，都有对应产品的图片，根据该图片是否侵权进行鉴定，进而认定全部已销售产品都是侵权产品。

其实，第一种鉴定方式、第二种鉴定方式都是不适格的认定方式，都不能证明已经销售的部分是侵权产品。在办案过程中，如果办案机关没有针对销售记录中的产品图片进行鉴定，则鉴定就不适格，不能认定已销售的产品是侵权产品，销售记录不能认定为侵权产品销售记录。

即使是第三种鉴定方式，被害单位出具《鉴定书》，根据销售记录的图片，认定销售记录的产品是假冒注册商标的商品或者侵犯著作权的商品，这种鉴定方式也无法充分证明涉案的产品为侵权产品。对于涉案产品是否为侵权产品，是否侵犯商标权或著作权，应当进行实物对比鉴定，而且应当由专业机构进行鉴定。被害单位是具有利害关系的主体，被害单位自行出具的鉴定不具有中立性，被害单位仅根据销售记录图片对比即认定为侵权产品，更加不具有客观性、可信度。

（2）图片和实物是否一致？

销售记录中不仅需要有相关产品的图片，而且图片需要和实际销售的货物保持一致，如果销售记录的图片和实物不一致，那么将销售记录认定为销售侵权产品的记录就没有逻辑基础，就无法认定已经销售的产品是侵权产品，那么，这部分销售记录就不能认定为非法经营数额。

本案中，犯罪嫌疑人、被告人多次供述，销售记录表中的图片都是来自网络或者买家发给公司的，并非销售产品的实物照片。销售记录中已有的产品图片，大部分是正品的图片，他们虽然卖了部分假冒注册商标的产品，但都是以真产品的名义宣传，销售侵权产品。这些产品图片与真实销售的产品，并不一致。公司等其他员工也作证证实了这一点。所以，通过对比产品图片，不能确定熊某等人销售的是假冒注册商标的商品。

（3）产品上有无侵权信息？

在刑事犯罪认定中，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”才是假冒注册商标的行为。因此，在销售假冒注册商标的商品案中，涉案产品本身应有侵权信息，如产品上的假冒注册商标，如果此类案件中已销售产品本身没有侵权信息，那么销售记录能否认定为侵犯知识产权犯罪金额，需要慎重。

在本案中，辩护律师研究发现，熊某等人销售的产品，很多产品实物是没有注册商标的，产品本身是个饰品，没有商标，产品的外包装等也没有商标。此类产品，并不属于假冒注册商标的商品。将这部分销售记录认定为销售假冒注册商标商品的犯罪金额是不适宜的。

（4）有无侵权信息能否区分？

已销售产品有没有侵权信息、有多少有侵权信息，直接关系到销售记录能否作为认定销售侵权产品金额的重要依据。如果销售记录无法区分哪些是销售侵权产品的记录、哪些是未侵权产品的记录，则销售记录不能作为认定非法经营数额的依据。销售记录能否认定为犯罪金额，争议的关键点在于：销售记录究竟能不能体现销售的产品，能不能体现犯罪嫌疑人销售的是侵权产品，能不能体现具体侵犯了什么商标，有多少产品在销售时是贴有侵权商标的，有多少产品在销售时是没有贴侵权商标的，即通过销售记录能否直观充分地证明，犯罪嫌疑人销售假冒注册商标商品的销售金额。

本案中，证据材料显示，查扣的销售记录不全是假冒注册商标的侵权商品，而且几万条销售记录中，也无法明确区分哪些产品有附着假冒注册商标，哪些产品上没有附着假冒注册商标。从证据裁判规则的角度分析，这就意味着哪些产品是假冒注册商标的商品无法区分，在这种情况下，这些销售记录能否全部认定为销售假冒注册商标商品的销售记录，是值得商榷的。

（5）销售记录是否都为侵权记录？

销售记录不全是销售侵权产品的记录，将每条销售记录的数额都认定为销售假冒注册商标商品的数额，与事实不符。

对于已销售部分，公安机关安排被害公司对销售记录中的图片是否侵犯注册商标进行比对辨认，据此认定每一条销售记录是否为销售假冒注册商标商品的记录。

然而，每一个销售记录都有两个时间，“产品添加日期”和“产品图片修改日期”。产品添加日期指的是该销售记录项下产品开始销售的时间。产品图片修改日期指的是该销售记录项下图片添加和修改日期。图片变更意味着销售的产品内容变更。图片修改日期大部分晚于产品上架日期。

根据熊某等人的供述、涉案网站后台技术人员的证言，都可以证实修改图片是为了保留该项销售记录，然后替换其他产品的图片，销售其他产品，即用新的图片替换旧的图片。这就意味着，同一条销售记录，图片修改时间前后，对应销售的产品是不同的。

根据最新导出的销售记录中的图片只指向该图片修改日期及之后的产品，并不能包括该销售记录过往已销售的全部产品，同一条销售记录中的过往销售产品，大部分与该销售记录最新的图片所对应产品无关。销售记录图片修改之前的产品，究竟是什么产品，已经无法查证。因此，依据销售记录中最新的图片来认定全部销售记录都是假冒注册商标的商品，于法无据。

而且，还必须有证据证明，销售记录中图片修改时间之前的销售数量和图片修改时间之后的销售数量，因为后者才是犯罪金额，前者不是。如果无法区分前者的数量和后者的数量，则整条销售记录都不能作为犯罪金额。

在本案中，上述销售记录看似非常扎实、充分，能直接证明熊某等人销售假冒注册商标的商品犯罪及其犯罪金额2000余万元。然而，从上述五个方面进行审查之后，发现从销售记录这些证据到熊某等人销售假冒注册商标的商品2000余万元这个犯罪事实之间，还存在很多问题需要“跨越”。这些销售记录并不能直接证明所有的销售金额都是销售假冒注册商标商品的犯罪金额。最后，裁判全部采纳了上述质证意见，将2000余万元的销售记录全部不予认定，质证效果非常明显。

（二）与其他证据的关联

电子数据本身往往比较客观，但是电子数据本身的内容及其与待证事实的关联性，往往还需借助其他证据来解读。在部分案件中可以用来审查其他证据，形成的质证观点亦比较有说服力。

案例：杨某涉嫌对非国家工作人员行贿罪案

公安机关指控：杨某在2017年×月期间，为了在其××市国际花园××号别墅顺利进行违建，找到装修施工的王某，商量装修加建别墅，并转账给王某19万元作为装修、物业关系费，为其别墅违建提供便利，王某向物业公司经理夏某行贿13万元，导致案发。

王某首先被抓获归案，其供述自己向物业公司经理行贿以谋求对涉案别墅进行违建装修，都是向业主杨某提议，并且经过了业主杨某同意的。他所做的一切，每一步都有跟业主杨某通过微信、电话等方式汇报，征得同意之后，在业主杨某的示意下进行的。因此，王某认为主犯是业主杨某，他自己是从犯，请求认定其从犯的情节，对其从宽处理。

案卷材料显示，能证明王某所谓向业主杨某汇报、两人有过“共谋”的证据，只有王某和杨某的微信聊天记录截图这些证据。公安机关将微信聊天记录截图逐一打印出来交给王某进行辨认，如何审查质证这些证据就成为辩护的关键。

辩护律师审查之后发现，杨某的手机微信聊天记录截图显示，她的微信聊天记录绝大部分语音后面有一个小红点，这意味着绝大部分聊天记录内容，她是没有听取过的。王某供述向业主杨某汇报行贿过程的那一段，正好全部是没有播放过的语音。这些聊天记录不能证明两人有过“共谋”，反而证明业主杨某并没有与施工人员王某共谋，在没有证据证明杨某通过其他方式“共谋”的情况下，认定业主杨某是对非国家工作人员行贿共同犯罪的证据不足。该质证意见成为影响全案辩护策略的重要支撑，也是最终说服经办人员，杨某案件辩护取得良好效果的重要理由。

赖建东律师

宋氏律师事务所合伙人、重大刑事部部长

一直专注于刑事案件的辩护与研究。

代表作：《全流程辩护》、《全方位质证》、《刑事控告实务》等。