刑事辩护中对电子数据的合法性审查要点

电子数据的合法性，主要应从对其收集、提取程序是否合法进行判断。

一、电子数据合法性的基本要求

《刑诉解释》第112条规定：“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；（五）进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。”

上述规范非常宽泛，因电子数据收集、提取的措施、方法有五种，每一种都有不同的要求和规定。《电子数据取证规则》第7条规定：“收集、提取电子数据，可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：（一）扣押、封存原始存储介质；（二）现场提取电子数据；（三）网络在线提取电子数据；（四）冻结电子数据；（五）调取电子数据。”五种收集、提取电子数据的措施和方法，每一种都有其特定的程序合法性要求。因此，对收集、提取电子数据是否合法，首先要判断电子数据是通过哪种方法收集而来，才能有针对性地进行审查。

收集、提取电子数据必须符合法律规定的要求，才能保障电子数据的合法性。一般要求包括：两名以上侦查人员进行，依法制作笔录、清单，由符合要求的人见证。此外，五种收集、提取电子数据方法又各有更具体的要求。

二、五种收集、提取电子数据方法的具体要求

（一）扣押、封存原始存储介质

以扣押、封存原始存储介质收集电子数据，并不要求提取其中内容，只要求依法扣押、封存介质，如电脑、手机、平板电脑、光盘、磁盘、硬盘、储存卡。扣押之后，可能通过鉴定的方式提取电子数据或由侦查人员进行电子数据检查，这属于其他程序。

《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第34条规定，“原始存储介质被扣押封存的，注重从以下方面审查扣押封存过程是否规范：（一）是否记录原始存储介质的品牌、型号、容量、序列号、识别码、用户标识等外观信息，是否与实物一一对应；（二）是否封存或者计算完整性校验值，封存前后是否拍摄被封存原始存储介质的照片，照片是否清晰反映封口或者张贴封条处的状况；（三）是否由取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章”。

（二）现场提取电子数据

电子数据以扣押、封存原始存储介质为原则，因特定情形无法扣押原始存储介质的情况下，可以现场提取电子数据。现场提取电子数据有很多要求，如应当保护电子设备、遵守相关规定、制作笔录。提取程序必须规范，才能确保被提取电子数据的真实性、完整性。

《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第36条规定：“提取原始存储介质中的数据内容并予以固定的，注重审查以下内容：（一）是否记录原始存储介质的品牌、型号、容量、序列号、识别码、用户标识等外观信息，是否记录原始存储介质的存放位置、使用人、保管人；（二）所提取数据内容的原始存储路径，提取的工具、方法、过程等信息，是否一并提取相关的附属信息、关联痕迹、系统环境等信息；（三）是否计算完整性校验值；（四）是否由取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章。”

（三）网络在线提取电子数据

《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第37条规定：“对于在线提取的电子数据，注重审查以下内容：（一）是否记录反映电子数据来源的网络地址、存储路径或者数据提取时的进入步骤等；（二）是否记录远程计算机信息系统的访问方式、电子数据的提取日期和时间、提取的工具、方法等信息，是否一并提取相关的附属信息、关联痕迹、系统环境等信息；（三）是否计算完整性校验值；（四）是否由取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章。对可能无法重复提取或者可能出现变化的电子数据，是否随案移送反映提取过程的拍照、录像、截屏等材料。”

（四）冻结电子数据

冻结电子数据，是通过技术手段对电子数据进行固定，使电子数据处于不能被随意改动的状态。这与冻结存款、股票，资金不能流动、股票不能交易是同样的道理。实践中冻结较多的是云系统中存储的电子数据。这种数据一般因数据太多、无法或很难提取等因素，而采取冻结的方式。冻结电子数据是否合法，主要通过对冻结电子数据的情形、批准机关、案外人的协助等方面进行审查。

《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第38条规定，“对冻结的电子数据，注重审查以下内容：（一）冻结手续是否符合规定；（二）冻结的电子数据是否与案件事实相关；（三）冻结期限是否即将到期、有无必要继续冻结或者解除；（四）冻结期间电子数据是否被增加、删除、修改等”。

（五）向其他个人或单位调取电子数据

因电子数据由个人或单位持有的，侦查机关可向其依法调取。调取电子数

据是否合法主要需审查调取程序是否合法，如是否制作调取证据通知书，被调取人是否按要求提供电子数据，被调取的电子数据是否妥善保护。《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第39条规定：“对调取的电子数据，注重审查以下内容：（一）调取证据通知书是否注明所调取的电子数据的相关信息；（二）被调取单位、个人是否在通知书回执上签名或者盖章；（三）被调取单位、个人拒绝签名、盖章的，是否予以说明；（四）是否计算完整性校验值或者以其他方法保证电子数据的完整性。”

《电子数据规定》第13条规定：“调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。”

《电子数据取证规则》第41条第1款规定：“公安机关向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》,注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明，被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。”