盛洪：“买卖”的歧义——由古代的“人契”说开去

洛阳民俗博物馆的人契展区（图片来自洛阳民俗博物馆官网）

买卖人口既非法，又不人道，在今天是一种共识。而留存至今的一些人契文书，似乎表明人口买卖在我国古代是受法律承认的。经济学家盛洪参观洛阳民俗博物馆的“人契”后，对古代人契的真实内涵进行了辨析。

盛洪教授从语义角度入手，指出古代人契中的“买卖”，与今天的“买卖”内涵有所区别，在古代涉及人员流动及财务交接的行为中，应区分具体情况，如契约中明确规定了人员身份变动后享有的权利和义务，买方应遵守协议中的约束，此类更近似于现在的婚嫁或过继。而违反当事人意愿，侵犯人身权利的“略卖”，与今天一样，都是法律打击的对象。如果以今天的语义来理解历史上的人契，就会造成一些对古代中国社会的误解。

“买卖”的歧义

——由古代的“人契”说开去

文|盛洪

本文刊登于《随笔》2024年第6期

记得明代李渔的《十二楼》之“生我楼”有一个“卖身为父”的故事，说是宋朝有一个富人老来无子，想招嗣子，却又担心别人贪他财产，无意孝顺。于是想出一招，到异乡装作卖身，以试真心之人。他在卖身招牌上写道：“年老无儿，自卖与人作父，只取身价十两。”这相当于卖身要约。要点是“作父”，这是交易的重要条件。买者既然肯买，就要以父亲待之。父亲对买者自然也要以儿子待之，即买者有儿子继承财产和祭祀的权利。结果是真有人买，结局是大团圆。原以为这只是作者的一个噱头，以夸张的笔法吸引眼球。另一个是早就知道的唐伯虎卖身为奴故事，更觉得“故事性太强”了。不想前些日子我在洛阳参观契约文书博物馆，看到其中有一部分是“人契”，就是人身买卖契约，看这名字就让人心惊肉跳。人是可以买卖的吗？

结果看了不少“人契”，发现了一个问题，这就是对卖出的人是要有一个身份的。如民国十七年“葛吉祥卖女文约”的内容如下：

立写字据人葛吉祥兹因儿女过多，抱养不过，今将六岁女儿情愿卖与马徐福为女。同中言明价洋二十元整，当日将元交过，日后两家并无别说，以后此女成婚之事亦与葛姓无干。恐口不凭，立字据为证。

民国十七年十月二十七日立写字据人葛吉祥

荣天遇

同中人 程狗换

荣安顺代书

民国时期的人契（作者摄于洛阳民俗博物馆）

其中说，“因儿女过多抱养不过”，情愿将六岁女儿“卖与马徐福为女”。这里有一个身份约定，是让女儿给另一个人当女儿。在我们现在的观念中，卖一个人就是把他或她做人的权利一起卖掉。然而在这里不是。她过去是给人当女儿。既然是买来做女儿，买家就要当作女儿对待。当然不一定如亲爹亲妈，但父母与儿女之间的一般习俗规范还是有的。亲生父母放弃的，是作为父母的权利和义务，这在传统中国就包括嫁女的权利和义务。义务就是要为嫁女支付费用，权利就是收受财礼，当然还有嫁女的决定权。既然将女儿“卖出”，亲生父母就失去了这些权利和义务。所以合约中规定，“此后此女成婚之事亦与葛氏无干”。

其他“人契”也是类似的内容。单看题目似有骇人之处，如清道光十五年（1835）的“卖子文约”，是因王让“用度不足”，情愿将养子卖给文奇彪为“养子”。这里也是有条件有身份的卖。养子就是法律上的儿子，享有儿子的一切权利和义务。义务是赡养、送葬、祭祀父母和祖先等，权利是继承财产等。

另有一件“卖身文书”，是民国十八年（1929）“因荒年”将儿子卖给他人“为子”。同样是有着儿子的权利和义务。

让人惊悚的是“本夫卖本妻文约”，是因为“年光不好，糊口及日无度用”，“无奈”将妻儿三口“绝卖”。其条件是“永远为妻”。妻子的义务是要与丈夫生儿育女，管理日常起居，操持家务，权利就是享有家庭主要成员的正常生活，约束丈夫的性关系，教导子女，享有子女的孝敬和家庭其他成员的尊敬。如果一个妇女从一个较贫穷家庭转换到较富裕家庭，她应该享有该家庭财务所得能够达到的生活水平，即有所改善。

更为人不能接受的是，一家人竟将儿媳卖与他人。但仔细看合约内容，原来是“因子去世，媳正在青春”，并经“娘家父亲同人说和”“议定财礼一百七十元”“该媳或在娘家守节或另行改嫁由娘家人做主”。原来只是丈夫去世，妻子回到娘家，或守节，或改嫁，均由娘家做主。大概只因原来迎娶时收了婆家财礼一百七十元，此时奉还。但合约中用了“卖”字，令人惊恐。

这使我想起梁治平在《清代习惯法》中谈道：“财婚或为中国历史上最具包容性之一种婚姻形态。”（梁治平，《清代习惯法》，广西师范大学出版社，Kindle版本，Kindle位置763）即使在传统中国的礼法中，婚姻是“合两姓之好”的大事；《礼记》有云：“妻也者,亲之主也，敢不敬与?”然而在遵循礼法的同时，老百姓也非常实际，考虑婚姻是一个家庭的人离开加入另一个家庭的事件。在收入不够宽裕的人中间，这涉及将女孩抚养成人的费用。而这也得到娶妻家庭的承认，因为他们也有女孩出嫁。时间一长，这种情形就形成了习俗。所以他们把抚养费用大致估出，用金钱在嫁娶家庭之间做一结算。在他们看来，这是正常的。

民国十四年卢毓岱婚书（图片来自洛阳民俗博物馆官网）

梁治平说：“大体上说，父母之命、媒妁之言及收受财礼为婚姻成立最普通的三种要件，而由各种婚姻类型的产生看，财礼一项尤为重要。”（Kindle位置767—768）这是习惯法，在人们观念中稀松平常，顺理成章。以致“婚姻形同买卖”（Kindle位置807），“至福建南安，娶妻议定身价，不称聘妻而称为买妻”（Kindle位置809）。按正统儒家观点，这是非礼的；按现在的观点来看，这是对婚姻的亵渎。不过按当时的看法，似乎不可将“买卖”一词看得太重，仅仅见到“买卖”二字，便将其与商品买卖等同视之，它仅是对实际情况的承认。关键是妇女嫁到男方家庭后受到怎样的对待，如果以为这“买卖”是将女人的身体和基本权利一并买断，她嫁后失去了这一切，成为男方家庭的奴隶，这是我们今天理解的“买卖”的后果。如果不是，她是作为“妻子”嫁到男家，她拥有妻子的一切权利和义务，那将是可接受的。

反过来，我们应该注意，今天理解的“买卖”与传统的有什么不同。应该承认，在一九四九年以后中国经历了相当长一段计划经济时期，民众间的正常交易活动都是被极大限制的，仅限于“赶集”“趁圩”等受时空、品种和价格限制下的狭小范围的交易，而大量的交易活动，尤其是各种产品的异地交易活动是被禁止的，冠之以“投机倒把罪”予以惩处，“买卖”不仅被认为是非法的，而且是不道德的。那时，“买卖”一词包含了强烈的贬义。甚至它还被用于极为卑鄙的事情上，如“出卖”“卖国”。应该说，经历这段历史的国内民众，在使用和理解“买卖”一词时潜在地包含着上述贬义，但他们并不自知。而这与前述“人契”中的“买卖”——正常的财务结算有着重要的歧义。

在另一方面，买卖的达成一般依赖于双方对交易条件的一致同意。一般而言，交易条件只包含价格、付款方式、付款时间、运送方式、售后服务及纠纷解决等，却很少涉及怎样使用或对待被买之对象。就一般的商品买卖而言，既然买者支付了价款，他或她如何使用或对待，是他或她自己的事情；假如他或她把买到的奔驰汽车砸了，也与他人无涉。然而，在传统中国的“人契”中却有一个非常重要的“交易条件”，这就是如何对待被“买”之人。这在上述所有相关合约中都包含了的重要条件，即“为女”“为子”“为妻”“为父”……这是一个重要的交易条件，否则合约就不能成立。只有当买者承诺要像对待女儿、儿子、妻子或父亲那样对待他们所“买”之人，交易才能达成。这就是传统“人契”与一般商品买卖合约的区别。

实际上，在传统中国合约中，也有涉及改嫁等事项的合约不称“买卖”。如在洛阳契约文书博物馆中有清嘉庆十七年（1812）的“姚氏改嫁文书”，其中说因弟弟病故，“其妻姚氏并无子嗣，难以度日”，“今同人说合，情愿嫁于杨徐×为妻”；杨某并付财礼“二十三两”。其内容与前述的“人契”无异，只是没有“卖”字。这大概是地区差异或文化阶层差异，在该地或该阶层对“卖”不符合礼法有些敏感。另外，在张传玺主编的《中国历代契约粹编》中，有一则明代的“嫁弟、侄遗孀婚书格式”，其中说，“弟、侄近故”，其妻“自愿守志，奈家贫”，“议配与某人为婚”，“收到聘银礼若干两正”。其中有钱财的支付，只是不说“买卖”。但实际内容与前述“人契”大致相同。因是“格式”，说明适用大多数此类情况。

清嘉庆十七年的“姚氏改嫁文书”（作者摄于洛阳民俗博物馆）

当然，毋庸讳言，在“人契”中应有“卖身为奴”的情况。在我们看到的传统中国有大量的奴婢存在，他们的来路大多是经正式的“买卖”。然而我们现在极少看到有关奴婢的“人契”，却可以在古典小说看到不少卖身为奴、为婢的故事。虽然小说多是编出来的故事，但时间、地点可以编，人名可以编，制度和习惯法编不了。所以小说很有可能反映了当时社会的一般情况。例如《醒世恒言》讲到月香因父石知县遭罚病死，只得卖身为奴。我们也发现了卖身为仆的契约。如清雍正二年（1724）高三将自己一家四口卖与王纯宅为仆的契约，其中的身份条件是“为仆”。

我们应当视“仆”为一种身份。但“仆”字似乎有些歧义。一曰“奴仆”，近乎奴隶；一是谦称自己为“仆”，是与对方身份平等，只是用来突显对对方的尊敬；一是官名，如“太仆”“司仆”。不过用得最广泛的还是指“供役使的佣工”，即听命于主人的受雇人员。他们大致相当于有一定工作范围和定位，在工作时间内听从主人指令进行工作的人员，但从总体上他们的时间是归主人支配的。但即使如此，他们也有一定的正常生活起居的规则，并得到相应的对待，如饮食住宿，并获得类似于工薪的报酬。如《红楼梦》中，有一人早上迟到，凤姐说：“革他一月银米！”这大概是他的工资。因而， “仆”虽然处于受支配的地位，却也是一种身份。在它背后是一套权利和义务关系。卖身为仆也是一种有身份条件的买卖。

与“仆”相近的身份是“婢”，所不同的地方是后者主要指的是女性，她们的工作性质也与她们的性别相关。如更多是在宅内，从事服侍主人家人、打扫卫生或厨房等工作。“婢”与“仆”一样，是“供役使的佣工”，处于受支配地位，但仍有相应的权利和义务。特别的地方是，她们有可能与男性主人发生或被迫的或主动的性关系，也可能由此改变她们的地位，或由“婢”上升为“妾”。无论如何，婢也是一种身份。

“卖身为妾”也是有身份条件的交易。谈到“妾”，俗称“小老婆”，是身份低于正妻，却又高于仆婢的女性。妾嫁给男方经常不需要履行儒家婚礼所要求的礼仪程式，虽然还需父母之命、媒妁之言，但更依赖于财礼。由于妾的地位低于妻，所以一般人家不肯将女儿嫁人为妾。但凡有这种情况的是，该家庭有更强的财务考虑。所以嫁人为妾经常具有“买卖”色彩。如《红楼梦》中被薛潘打死的冯公子，原是想买英莲做妾。

由于儒家一直是传统中国的主流文化传统，因而历代官方法律禁止对家人的买卖，并对违反者处以惩罚。如《唐律》中有禁止买卖人的条款。《唐律疏义》第二九二条“略人略卖人”明确规定对买卖人口的惩罚。如若买卖自家人口，更是要加重惩罚。如二九四条“略卖期亲卑幼”，就是针对这种情况的。其中“期亲以下卑幼者”是指“弟妹、子孙及兄弟之子孙、外孙、子孙之妇及从父弟妹”，如果买卖这些人，则惩罚等同于杀害他们的惩罚。当然这里指的是卖他们为“奴婢者”的情况，这使他们的身份低于他们在原家庭中的身份，显然是一种权利上的侵损。妻子算作“余亲”，若将妻子卖为奴婢，则按对其他人的略卖治罪。只是由于妻、妾、婢的身份不同，权利和义务不同，被买作不同的身份，对买者惩罚程度不同。如第二九五条：“假有知略良为婢合绞，买为婢者减一等，买为客女减二等，娶为妻妾减三等。”犯罪程度明显与买者以何种身份对待被买之人相关。而身份又与他们受到的待遇相关。

值得注意的是，对买卖人口的惩罚主要是针对卖良为贱的情况，唐律第二九二条指的是“诸略卖期亲以下卑幼为奴婢者”，但同时也涉及卖为妻妾，只是认为罪过稍轻，按买卖之后的身份变化，逐级减低惩罚。这里有着很强的“交易条件”的意识，身份之权利和义务的意识，被买的人身份越高，罪罚就越轻。但是无论怎样，原则上，买卖家人仍是犯罪。《宋刑统》中的规定也有类似。这种禁止买卖人口，包括售卖家庭亲属的法律，在中国一脉相承，《大明律》和《大清律例》中都有“略人略卖人”条款，其中规定“凡设方略而诱取良人（为奴婢）及略卖良人（与人）为奴婢者，皆（不分首从未卖）杖一百，流三千里；为妻妾子孙者（造意）杖一百，徒三年……”涉及家人，“若略卖子孙为奴婢者，杖八十；弟妹及侄、侄孙、外孙，若己之妾、子孙之妇者，杖八十，徒二年……”文字几乎一样，显然没做改动。

在自唐以降的法律中，“略人略卖人”是一个固定的罪名。其中“略”是指劫掠，“略卖”就是劫掠出卖。另有“和卖”一说，则是指诱骗出卖。然而“略卖期亲卑幼”往往既不是劫掠，也没有诱骗，如前述“人契”中的情况类似，根据其中的叙述，是家中经济困难、难以度日，才不得不卖出家中亲人。然而这严重侵犯了家庭价值，所以仍被儒家正统认为是犯罪。但从明清遗留下来的契约来看，买卖家人的现象并没有杜绝。这说明，在现实中，确实有这种情形，在贫困人家饥荒时期，靠自己一家无法养活所有家庭成员，或生活条件极差，妨碍孩子的成长和发展，将孩子卖给较富裕人家做子女，既保证他们作为子女的身份，又能使他们吃饱饭，也可能获得更好的成长条件，这是对他们生活的改善，似可以被接受。而另一种情况，就是丈夫死，妇女改嫁，就更是一件好事。只是将现实中的“财礼”做一结算，就加上“买卖”二字，也能算“略卖”吗？这也许是有那么多“人契”的原因。

值得注意的是，尽管官方法律宣称买卖家庭成员是犯罪，我们却看到至少清代还存在大量“人契”，它们是正式合同，还有若干“中人”签字，这是为什么呢？首先，可能所谓“略卖期亲卑幼”入罪的重点是“为奴婢”，虽然其中也规定了“为妻妾子孙者（造意）杖一百，徒三年”，却可能不是重点。并且在传统中国，是民不举、官不究，既然“人契”双方各自同意，就不会有什么纠纷，他们也不会告官，自然没有官府的干预或治罪。更为具有系统性意义的是，法律的落实还要经司法程序。而在传统中国，法官是由行政官员兼任，一般知县即是县法院的法官。他们多出身科举，在判案中首先遵循儒家经典，如余英时所引《急救篇》，是“宦学讽《诗》《孝经》《论》，《春秋》《尚书》《律令文》”（《士与中国文化》，余英时，上海人民出版社，2003，第157页），朝廷的律令是排在最后的。

并且县官是最接近民间的政府官员，他们能直接感受到民间习俗，他们判案的标准往往是“礼”（《寻求自然秩序中的和谐》，梁治平，中国政法大学出版社，1997，第223—224页）。既然在民间习俗中将考虑财务结算（如买方给的财礼）的家庭成员转换看作正常，他们也不会做出违背这种习俗的判决来。况且法律是死的，县官经常会看到具体人情，须加以考虑。如在《明公书判清明集》中，有若干母诉子的案例。《宋刑统》中，不孝是大罪，列入“十恶”。真的按法律将儿子治罪，母亲将更无依无靠。所以县官多会对不孝之子加以教导，并嘱托邻居帮助监督，使不孝子“革心悔过”，甚或还资助该家若干粮食或银两，以渡难关。我们可以想见，当县官看到出于无奈买卖家庭成员的情况，他们一般要考虑这样做的结果是否对他们的生活有所改善，而不是依据“律令文”。他们更不会对符合习俗的过继或改嫁，只是在文字上涉及“买卖”的行为加以治罪。

传统法律出于捍卫家庭价值的目的，一概将有着财务结算外表的家庭成员改变也算作“略卖”，与真正的劫掠或诱骗人口买卖的情况放在一起，似乎模糊了合法与非法的界限。表面看来，这种规定使买卖人口的禁令更为严厉，实际上由于民间普遍通行着财务性质很强的婚嫁习俗，反过来又使非法买卖人口的行为获得一些合法性。当正式法律禁止买卖人口时，人们从民间习俗中借得合理性为之辩解，以至直到今天，有些知识分子甚至法律专家用“买卖婚姻”叙述劫掠人口买卖，浑然不知这两者之间的区别。例如二〇二二年出现“铁链女事件”时，就有法律专家认为人口贩子不该重判，因为他们不过在“买卖”。我曾著文《盲山式犯罪：乔装“买卖”的重罪》指出，当法律混淆了“正当的买卖”与“劫掠买卖”的区别时，就前者的善意和正当性借用到了后者，以致产生了对后者从轻处罚的倾向。

电影《盲山》海报

关键问题是，“买卖”与“劫掠”或“诱骗”是有根本区别的。我在《盲山式犯罪》一文中指出，“纯粹的‘买卖’定义，是指某人用属于自己的物品，去交换别人的物品或钱币；交换的比率（价格）以双方都同意的为准；而买方确信该物品是属于卖方的，一旦他付出对方满意的交换物，他就拥有占有、使用或处置该物品的权利。值得注意的是，这样的买卖没有任何暴力因素，完全是和平的。”而“劫掠”或“诱骗”是非法占据本不属于自己的人口或物品，然后再当作自己的所有物去出售。这一行为已经不符合“买卖”的定义。因而，理清这一混淆的方法，一方面是将“买卖”一词从“略卖”或“拐卖”的叙述中拎出来，使人们不再认为这种依靠暴力或欺骗而实行的犯罪与“买卖”有什么关系；另一方面，是承认正当的买卖，其中包括将人的权利和义务作为交易条件之一的合理性、合法性，即承认在家庭成员转换（改嫁或过继）过程中财务结算的合法性。从文化角度看，在事实上承认这种行为的同时，最好不称这种行为为“买卖”。

宗朝宗过继文书（图片来自洛阳民俗博物馆官网）

构成“正当买卖”的要件，是“被卖”之人本人的同意。无论是暴力劫持、诱骗，还是麻醉迷昏，都是违背当事人的意愿的，所以这些情况都与真正的买卖无关。而在家庭之间转换家庭成员，无论是改嫁还是过继，即使进行了财务结算，只要家庭成员当事人本人同意，都不应算作“略卖”，严格地说为“买卖”应是可以，不应视为犯罪。当然从文化角度看，由于“买卖” 一词多有歧义，虽然在传统中国曾看轻其贬义，但现在最好避而不用。那么，如果家庭间“买卖”时，当事人自己不同意呢？假如被卖儿女不同意被卖呢？此时如果父母继续强迫，就涉嫌犯罪了。只是这时情况比较复杂。在父母向儿女说明家庭情况，儿女也知道这种情况，情愿接受家庭的窘迫境遇甚至可能饿死，仍不愿“被卖”时，也就不能继续强迫了。当然救济之道还有其他办法，如申请慈善救济等。总之，“卖儿卖女”是甚为悲惨的，但如果能避免更为悲惨的饿死，恐怕还是得接受吧。

在传统中国，这种进行一定财务结算的家庭成员转换习俗扩展到了更多方面，如男子入赘，是因女方家庭无子，为了延续香火，延续家庭祖先祭祀。我在洛阳契约文书博物馆也看到若干这样的“人契”，但当时没有拍照。好在梁治平的《清代习惯法》有所讨论。男家的情况是“家贫子壮，无力娶妇”（《清代习惯法》Kindle 位置 788—789），所以入赘女家，“尽管入赘通常写立合同书，将入赘之目的、时限、要求等一一载明，但要确定有关各方权利、义务仍须求诸习惯法”（Kindle位置795—796）。还有入女家工作几年以代财礼的做法。这背后仍是在两性结合时对财务合理性的考虑。更宽泛地，传统中国有“典妻”“租妻”的习俗，这在现在看来很不道德，是将妇女当作生育工具。从经济角度看，“出租、出典一方乃因贫无奈，租主与典主则多为‘力不能娶而望子者’”（Kindle位置802）。

其实今天普遍存在着与传统“人契”相似的对人的身体或权利的买卖，只是我们习以为常，不足为怪，这就是自由雇佣制度。在这个制度下，受雇者出售了自己在一定时间内自由决定自己行为的权利，按照雇主的意愿从事工作，而获得了一定的报酬。当然这是以他或她的身份为交易条件的，无论是农民工还是工程师或演员、公务员或教师，都是如此。当然自不必说，他们的基本人权是受到尊重的。这在原则上与前述“人契”是一样的。所以我们就事论事地看待“人契”，承认在各种人类活动或关系中都有财务结算的因素，并且正视它，心平气和地处理它。而有时涉及文字上的歧义，应该谨慎地不把意义含混的部分作为道德义愤的材料。如果不慎这样做了，或者会使情况变得更糟，或者反而纵容了那些偷换概念的坏人。

今天看到这些契约，使我想起了科斯。他在获得诺贝尔经济学奖以后，拿出一部分钱支持成立“契约研究所”。这说明他认为契约是研究制度的重要证据资源。另一个例子是张五常教授。他的博士论文就是研究合约（契约）的，他在完成论文以后获得在芝加哥大学出版社的出版要约，这时他在芝加哥大学图书馆找到几份中国的固定租金合约和分成合约，这是由南京大学的学者们进行田野调查时收集的。他将这几份合约研究充实进来，完成了《佃农理论》，这后来成为制度经济学的经典之一。以往讲“制度”，有一点大而空的感觉，然而契约却是在交易当事人之间留下的确凿证据，它宣称双方都遵循他们一致同意的规则。而这规则就是最基础的，也是最可信的、有望能被执行的制度。契约虽小，却包含了人们认为什么是公平、正义，什么是权利、义务，人们的文化倾向；既包含最实在的利益和行动，又包含最抽象的观念。它们是解密制度、还原历史的精致文献。

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