投资中国的首要步骤——核查《负面清单》

中国作为全球最具吸引力的外商投资目的地之一，为外商提供了广阔的投资机遇。然而，为确保投资行为的合法合规，外商在选择进入中国市场时应首先了解其拟投资的领域是否包含在中国政府制定并颁布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》(以下简称“负面清单”)中。负面清单制度为外商投资设立了特定的行业准入门槛和限制，是外商投资前必须审慎审查的关键环节。

一、法律依据

1．《外商投资法》及实施条例

《中华人民共和国外商投资法》（2019年1月颁布，2020年1月1日起施行）

第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”

Ø 该条明确了负面清单在外商投资准入制度中的核心地位。

第三十六条规定：“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款规定处理。

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责任。”

Ø 由此可见，不符合负面清单要求的投资将面临行政处罚与经营限制。

《中华人民共和国外商投资法实施条例》（2020年1月1日起施行）

第四条规定：“外商投资准入负面清单（以下简称负面清单）由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出，报国务院发布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。

国家根据进一步扩大对外开放和经济社会发展需要，适时调整负面清单。调整负面清单的程序，适用前款规定。”

Ø 进一步明确了负面清单的法律性质和发布主体，以及动态调整机制。

第三十三条规定：“负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。”

第三十四条规定：“有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项；涉及固定资产投资项目核准的，不予办理相关核准事项。

有关主管部门应当对负面清单规定执行情况加强监督检查，发现外国投资者投资负面清单规定禁止投资的领域，或者外国投资者的投资活动违反负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，依照外商投资法第三十六条的规定予以处理。”

Ø 进一步明确了对禁止投资以及限制投资的处理规范。

2．《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》

负面清单由国家发展和改革委员会（“发改委”）和商务部根据国务院授权每年定期或不定期发布和更新，对特定行业和领域的外商投资实施特别管理措施，包括禁止和限制两种类型。

负面清单的发布主体与查询途径

(1) 发布主体

负面清单由国家发展和改革委员会与商务部联合发布。这体现了中国在外商投资管理中由经济宏观管理部门与对外贸易主管部门共同制定和调整准入政策的机制，以适应国内国际经济形势的变化。

(2) 查询途径

Ø 国家发展和改革委员会官方网站http://www.ndrc.gov.cn

Ø 商务部官方网站http://www.mofcom.gov.cn

Ø 国务院公报及官方数据库 https://www.gov.cn/gongbao

在核查过程中，应确保查询的是最新版本的负面清单，因为中国会根据经济发展和市场开放进程不断更新和调整外商投资准入政策。

最新，外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2024年版）（自2024年11月1日起施行）

https://zfxxgk.ndrc.gov.cn/web/iteminfo.jsp?id=20435

https://www.gov.cn/gongbao/2024/issue_11606/202409/content_6976935.html

二、投资领域不属于负面清单的法律后果

若拟投资的行业或业务领域不在负面清单中，则外商投资将享有与内资投资者相同的“准入前国民待遇”。这意味着：

1. 无需特别审批

外商在此情况下无需获得特别审批即可进行设立登记，只需按照普通企业设立程序在市场监督管理部门（工商部门）登记注册。

2. 享受同等待遇

未列入负面清单的投资领域，外资在准入上与内资基本无差别，可享有中国公司法及相关产业政策所提供的基础投资环境和权利义务。

3. 仍须符合法律合规要求

尽管不属负面清单范围，但外商仍须遵守相关法律法规，包括环保、税务、劳动用工、数据安全与网络安全、行业监管和行业自律等方面的要求，以确保在华合规经营。

三、投资领域属于负面清单的法律后果

负面清单一般分为禁止类和限制类两类：

1. 禁止类投资领域

若外商投资项目属于负面清单中明确禁止类行业或业务范围，则外商不得进行该类投资。此种投资应在决策初期即予以排除。

法律后果包括但不限于：

Ø 投资行为法律上无效，相关商务部门、市场监管部门将不予登记、备案与审批。

Ø 若外商已实施该类投资行为，有关部门可责令停止投资活动、限期撤出，并对已实施的投资和获得的收益采取相应处置措施（包括罚款、没收违法所得）。

2. 限制类投资领域

若拟投资领域属于负面清单的限制类，外商可在满足特定条件下进入该领域，如须设立合资公司、满足股权比例限制、取得特定行业许可或符合特定资格要求等。

法律后果与要求包括：

Ø 必须事先取得有关部门的行政审批或许可方可设立企业。

Ø 未满足限制性条件而强行进入的，将面临被拒绝登记、限期整改、责令停止投资活动等处罚措施。

项目核准的法律依据及判断依据：

①　根据《外商投资项目核准和备案管理办法》（国务院令2014年第12号）第三条：“外商投资项目管理分为核准和备案两种方式。”以及第四条：“外商投资项目核准权限、范围按照国务院发布的《核准目录》执行。”，需要核查项目是否属于需要核准的类型。

②　目前仍沿用2016的目录《政府核准的投资项目目录(2016年本)》(国发[2016]72号) ，若有更新也会在官方上公布，网址为：

https://www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5157179.htm

③　其中，第十一条规定《外商投资产业指导目录》中总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国务院投资主管部门核准，其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。《外商投资产业指导目录》中总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目，由省级政府核准。

④　《外商投资产业指导目录》现被《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》替代，因此若项目属于该清单中限制类型，则应根据项目规模确定核准主管部门并报批。

因此，投资中国的第一步是明确拟投资产业是否在负面清单范围内。透过查看《外商投资法》及其实施条例和由发改委与商务部发布的负面清单，投资者能够事先判断其投资行为的合规性。如果拟投资领域若不属于，则外商可依规办理设立手续并正常经营；若属于负面清单，须严格遵守禁止或限制性要求，并根据项目投资情况确定项目是否属于核准制并确定核准主管机关。在此基础上，通过适当的尽职调查与政策追踪，外商投资者将能够更好地把握中国投资环境下的合规契机和市场机遇。