​最高人民法院：＂陷阱取证＂合法性及正当性认定

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最高人民法院司法解释

第八条当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物.发票等，可以作为证据。

公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程岀具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

《最高人民法院关于宙理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）（2002年10月120，法释［2002］31号）

第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

一一《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定）（2001年12月21日，法释（2001J33号）

最高人民法院裁判文书

北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷案［最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书］

裁判要旨:在侵犯计算机软件著作权纠纷案件中，因侵权行为隐蔽性较强，权利人取证难是众所周知的事实。本案涉及俗称的“陷阱取证”方式合法性及正当性的认定，再审判决对原告取证方式的合法性进行分析，同时又从利益衡量、价值取向的角度对其取证方式的正当性予以肯定。

最高人民法院认为：

（-）关于本案涉及的取证方式是否合法问题

根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实,除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术夭力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果釆取的取证方式本身违法,即使其为公证方式所证明,所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据,是不妥当的。

在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作岀了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采京取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本求案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人=合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强.取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。

据此，本案渉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式,且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。

——最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》（总第9

辑），人民法院出版社2007年版，第89页。

最高人民法院法官著述

司法实践中，权利人为证明侵犯著作权行为而进行取证比较困难,取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人而被否定。因此，出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。

所谓公证取证,是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序容易被复制和删除的特点，在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式。一般认为,公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的保全证据的情形。问题是，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，不能取得侵权的证据;而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求,公证暂行条例和其他有关公证的法律.法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和最高法院以往的司法解释也没有明确的规定。考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况,《若干解释》规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程岀具的公证书,应当作为证据，但有相反的证据除外。这样规定就解决了公证取证效力不明确的问题，对法院依法审查证据的合法性将产生积极的作用。对于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证无效问题，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，不予釆信。

——蒋志培：《如何理解和适用〈关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载《人民司法》2002年第12期。