最高院民二庭关于格式条款提示与说明的理解与适用

【民法典】：

第四百九十六条  格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

【民法典合同编通则司法解释】：

第十条 提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。

提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。

提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。

【条文主旨】：

本条是关于如何认定提供格式条款的一方已经履行了提示义务、说明义务的规定。

【条文概览】：

《民法典》对格式条款订人合同进行了严格规制，明确了提供格式条款的一方负有提示义务和说明义务。《合同法司法解释(二)》第6条就提示义务和说明义务的履行进行了规定，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第11条至第13条就保险合同中提示义务、说明义务的履行和举证责任进行了规定。本条吸收了上述司法解释的有益经验。针对目前电子交易越来越常见的情况，为保护消费者等特殊主体的交易安全，本条第3款明确，不宜认为经营者只要采取了设置勾选、弹窗等方式，即履行了提示或者说明义务。

【争议观点】：

与《合同法》关于提示义务或者说明义务的规定有所不同，《民法典》将提示和说明义务限制在“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。实践中，有不少呼声提出希望本司法解释对“与对方有重大利害关系的条款”作出规定。我们认为，合同中“与对方有重大利害关系的条款可能会有很多，如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及交易各方权利义务关系实质性内容的条款都可能是“与对方有重大利益关系的条款”，如果都要提示，就可能导致合同文本“满页飘红”，反而无法使交易对方注意到更重要的内容，从而使提供格式条款的一方提示义务的履行流于形式。因此，我们认为，应将“与对方有重大利害关系的条款”限制在“异常条款”。

从《民法典》列举“免除或者减轻其责任”作为需要提示的与对方有重大利害关系的条款的立法目的看，此类异常条款还应包括“排除或者限制对方权利”的条款。《民法典》第497条亦将“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”“提供格式条款一方排除对方主要权利”规定为格式条款无效的情形，即从合同效力的角度看，“排除或者限制对方权利”也是事关交易对方重大利益的重要考量因素因此，在订立合同阶段，即使是格式条款合理地“排除或者限制对方权利”也应提示对方注意，否则，交易对方若未注意到，该条款亦不能成为合同的内容。

【理解与适用】：

《民法典》第496条第1款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式条款自19世纪发展以来，在一些行业或者大型企业中广泛运用，有利于高效、便捷地开展交易有利于节约交易成本。但是，也因为这些条款往往是由在交易中处于优势地位一方预先拟定，且并未与交易对方进行协商，所以很可能存在提供格式条款的一方利用优势地位制定有利于己方、不利于对方的条款的情形，因此需要法律予以特别规制。提供格式条款的一方的提示义务、说明义务就是对其规制的内容之一。

实务中，如何恰到好处地让提供格式条款一方适当履行提示和说明义务，又不过分加重其缔约负担，从而更好地发挥格式条款的积极作用、限制其消极影响，就是本条制定的初衷。

一、提供格式条款的一方提示义务的履行

(一)提示义务的对象

本条将提供格式条款的一方提示义务的对象明确为“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款”，作出这样的规定的考虑，已在“争议观点”中加以说明，此处不再赘述。需要注意的是,《民法典》合同编第一分编“通则”起着大陆法系国家“债法总则”的重要作用，是我国民商事领域共同的基础性法律制度，相较于《消费者权益保护法》经营者相关义务等法律制度而言，属于一般法。以消费者作为买方、经营者作为卖方的买卖合同纠纷中涉及的提供格式条款一方的提示义务、说明义务为例，《消费者权益保护法》“经营者的义务”章第26条的相关规定属于特别法(该条对提示义务、按消费者要求说明的义务的对象规定为“商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容”，对格式条款等只要“作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定’的，规定格式条款的相关内容无效)，应适用相关法律、司法解释对该领域提供格式条款一方的提示义务、说明义务的特别规定。

(二)提示的方式

提供格式条款的一方提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的方式，可以是合同文本中特殊的文字、符号、字体等明显标识。当然，从措辞上看，《合同法司法解释(二)》第6条规定的提示方式包括“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”，本条将“特别标识”修改为“明显标识”，更准确，也更符合立法本意。

(三)提示需要达到的标准

提供格式条款的一方提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款，需要达到“通常足以引起对方注意”的程度，这是衡量提供格式条款的一方是否适当履行了提示义务的重要标准。实务中有这样的案例，提供格式条款的一方在合同文本中对异常条款配以区别于普通条款的字体、字号，但该字号明显小于普通条款，而且相关条款被放在合同文本极不显眼的位置，这就无法达到“通常足以引起对方注意”的程度，自然也无法据此认定提供格式条款的一方适当履行了提示义务，如果没有其他证据证明交易对方注意到了该异常条款并理解该条款含义，交易对方主张该条款不成为合同内容的，人民法院应予支持。

二、提供格式条款的一方说明义务的履行

(一)说明的内容和方式

对于提供格式条款的一方说明义务的内容，本条明确，如果交易对方要求，提供格式条款的一方需对与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果进行解释说明。这样的规定给了交易各方针对格式条款进行说明的明确指引，有利于使交易对方充分理解此类异常条款的本意和法律后果有利于交易各方作出符合其真实意思的交易安排。解释说明可以是书面形式，也可以是口头形式。当然，提供格式条款的一方以网页、音频、视频等数字化手段为媒介，向交易对方对相关条款进行说明的，也可以根据在案证据认定其是否适当履行了说明义务。

(二)说明需要达到的标准

格式条款通常涉及大量专业术语，提供格式条款一方也可能使用了晦涩难懂的词汇，在交易对方没有相关专业背景的情况下，提供格式条款一方对相关条款的说明必须达到使交易对方通常能够理解的程度，否则此类异常条款很可能违背了交易对方的交易目的和真实意思。对提供格式条款一方因未适当履行说明义务而使交易对方没有理解与其有重大利害关系的条款的，该交易对方有权主张该条款不成为合同的内容，其不受该条款约束。

三、对已尽提示义务、说明义务的举证证明责任

对与交易对方有重大利害关系的格式条款，提供格式条款的一方负有提示和说明义务，其作为相关义务履行一方更接近能够证明其适当履行了义务的相关证据，也有责任证明其完成了提示和说明的法定义务。实践中，存在经营者采用设置勾选、弹窗等方式履行提示义务或者说明义务的情形，甚至有的经营者采取默示勾选的方式进行捆绑式销售。为保护消费者等特殊主体的交易安全，不宜认为经营者只要采取了设置勾选、弹窗等方式，即履行了提示义务或者说明义务。即使经营者采取了设置勾选、弹窗等方式，仍应举证证明其已依据本条第1款、第2款的规定履行了提示义务或者说明义务。金融领域通常存在要求金融消费者手抄一段文字，或者在相关文件上签字、盖章，甚至通过录音录像的方式，由金融消费者对提供格式条款一方已履行了提示、说明义务进行确认的做法。提供格式条款一方在诉讼中通常也以前述证据证明其履行了提示、说明义务。在没有相反证据证明提供格式条款一方未履行提示和说明义务的情况下，人民法院可以根据提供格式条款一方提供的前述文件、音视频资料等认定其已经尽到提示和说明义务。

【实务问题】：

实务中，通过互联网等信息网络方式订立电子合同的，消费者可能面临这样的场景:查询机票价格时，页面显示的机票价格较低，待消费者根据该优惠的价格作出购买机票的决定时，结算页面的价格往往已经默认加入了接送机服务、休息室服务等，结算价格高于查询页面的价格，且此类默认加入的服务经常需要消费者手动逐项去除。很多消费者包括比较熟悉互联网消费模式的年轻消费者，甚至直至不留神实际支付总价款之后，才意识到支付的对价远超出自己的预期。由此可见，在通过互联网等信息网络方式订立电子合同时，仅有勾选、弹窗的方式，消费者除非给出高度的注意力，否则往往不能实际作出最符合自己本意的选择。因此，在评价提供格式条款的一方是否就其已履行提示义务、说明义务完成举证证明责任之时，我们强调，不能认为提供格式条款的一方只要采取了设置勾选、弹窗等方式就完成了提示义务、说明义务，还应当结合本条第1款、第2款的标准，根据在案证据作出客观全面的分析评价。

【典型案例】：

01.参考案例：萧某等诉卢某、某财产保险有限责任公司广东分公司、某财产保险股份有限公司茂名中心支公司机动车交通事故责任纠纷案

【裁判要旨】：投保人通过电子投保的方式投保商业三者险，保险公司主张已就免责条款履行提示义务的，应当举证证明电子投保流程中存在完整展示保险条款并对免责条款进行特别提示的设置，以及电子投保流程中已设置保证投保人在合理时间内强制阅读投保相关内容的强制停留阅读程序，否则不能认定保险公司已就免责条款履行《中华人民共和国保险法》第十七条规定的提示义务，相关免责条款依法不产生效力。

【案例文号】：（2023）粤民申7504号

02.参考案例：杨某等诉某保险公司意外伤害保险合同纠纷案【裁判要旨】：保险公司应对职业类别条款尽到相应提示及说明义务。按照《中华人民共和国民法典》第496条规定，保险公司应在保险条款、保险单等材料中列明具体职业类别，或提醒投保人查阅职业类别相关规定，否则将被认定为未对该条款尽到一般说明义务，投保人亦无法理解该条款的含义，该条款不成为合同内容，保险公司应当承担赔付保险金的责任。

【案例文号】：（2021）京0102民初13405号

03.参考案例：赵某、赵某某、倪某某诉中国人民财产保险股份有限公司某公司、张某某机动车交通事故责任纠纷案

【裁判要旨】：对于保险人将法律禁止性规定作为免责事由的格式条款，保险人的提示和明确说明义务是否可以减轻或者免除。对于违反禁止性规定，应根据该规定的立法目的受到相应的行政处罚或者刑事处罚，并不当然对私法上的民事合同产生影响，更不产生免除保险责任的法律效果。因此，对于该种情形的免责条款，保险人仍需进行提示，但明确说明义务的举证责任可以适当减轻。

【案例文号】：（2020）宁民再23号

04.参考案例：谢某诉某财产保险某支公司财产保险合同纠纷案

【裁判要旨】：保险合同中特别约定条款是投保人和保险人经平等协商、在自愿基础上就所商讨内容达成合意的条款，故保险人对特别约定条款不负说明义务。若特别约定条款系保险人以格式条款的形式提供且不具有平等协商性，则其实质为格式免责条款，保险人仍应负说明义务。 当投保人通过电话、网络等电子渠道自助与保险人订立保险合同时，还应当结合《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国保险法> 若干问题的解释（二）》第十二条之规定，主动审查保险人是否通过网页、音频、视频、人工客服等形式向投保人提示和说明免责条款的内容。

【案例文号】：（2022）粤0604民初6324号

05.参考案例：蒋某诉某航空公司航空旅客运输合同纠纷案【裁判要旨】：航空公司制定会员积分有效期的合同条款，对“会员积分逾期作废”条款具有提示和说明义务。如航空公司采取的提示方式能够引起一般消费者的注意，且相关条款并未导致双方的权利义务失衡，该条款应属合法有效。在航空公司已提供官网告知、手机App、电话查询等可供查询积分途径的渠道，以及航空旅客自己曾查询过积分的情形下，由此产生的积分逾期失效的后果应由旅客自行负担。

【案例文号】：（2017）沪0115民初64822号

06.参考案例：王某诉某保险公司成都分公司财产保险合同纠纷案【裁判要旨】：车辆损失保险合同中的高保低赔条款系确定保险人保险责任范围的条款，而非免责条款，对其不适用保险人应对保险合同的免责条款尽到提示说明义务的规定；但高保低赔条款不仅违反了保险利益原则，而且保险人作为格式条款的提供方混淆了定值保险与不定值保险合同中给付赔偿金的计算方式，有违诚实信用原则，故此时应保护被保险人的预期利益，认定高保应高赔。

【案例文号】：（2019）苏02民终5364

07.宋某诉中国工商银行股份有限公司南京新门口支行合同纠纷案【裁判要旨】：《中国工商银行借记卡章程》规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”。该条款系银行单方制作的格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，中国工商银行股份有限公司南京新门口支行依法应履行提示及明确说明义务。因该条款与其他条款并无明显区别，且系小号字体，现有证据亦不能证明该行依法就该条款的内容向宋某进行了提示及明确说明，故该条款应为无效，不应适用。来源：类案同判规则