北京
北京经济犯罪辩护律师：传销犯罪与诈骗罪竞合及刑罚的问题
组织、领导传销活动罪（为方便表述，简称为“传销犯罪”）主观罪过形式是故意，故意的内容有不同认识。法学界分为两种，分别是非法牟利目的和非法占有目的。回归法条来理解，《刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
根据规定，传销犯罪要求以经营为名，骗取财物。从该规定来看，经营为名就有了非法牟利的前提，骗取财物也有非法占有目的之实。我的理解是经营是形式，骗财是本质。行为人建立组织的目的并非为了经营，而是为了骗财。所以，表象是经营，本质还是骗财。
《禁止传销条例》规定了三种牟取非法利益的形式，分别是拉人头、交纳会员费和团队计酬型传销模式。《刑法》只将前两种形式入罪，而且增加了“骗取财物”要件。从这个角度而言，行政规制确有按照非法牟利说规制违法行为的意思。但是，刑法往往是穿透性审查案件事实，揭露现象，发现审查本质。所以，陈兴良教授赞同非法占有目的的说法，而且其认为传销犯罪本质上就是诈骗财物，其称“组织、领导传销活动罪作为传销诈骗罪，其与诈骗罪之间显然存在特别法与普通法的竞合关系……”
刑法打击的诈骗传销，对于非诈骗行为不科以刑罚。《刑法》第二百二十四条之一规定的前半部分虽然规定了传销犯罪的营利形式，但该种形式是被假借的，实质上可以理解为虚构真相或者隐瞒事实的行为。其目的仍然为骗取财物，这一本质特征难以掩盖。
有些讨论称传销犯罪在扰乱市场秩序罪之列，属于破坏市场经济秩序犯罪，所以应当以非法牟利为目的。这种认识站不住脚，因为集资诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪等都在破坏市场经济秩序罪之列，其犯罪构成要件同样具有非法占有目的。
想另外一个问题，传销犯罪具有诈骗的特质，那诈骗罪能不能完全覆盖传销犯罪？
传销犯罪中的参与者往往都具有非法逐利性，所以《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号）第三条规定，“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，这是与诈骗罪的本质区别。另外，传销犯罪的打击范围较之于诈骗罪有所限缩，即只对组织者、领导者定罪处罚。从司法判决而言，传销犯罪中也不会出现存在被害人之说（当然有例外，比如被胁迫参与的，实质上是被害人）。
由此可见，两者骗财的本质虽同，但二者犯罪的形式有明显区别，而且从打击范围到“被害人认识”均有不同。在司法实践中，二者区分难度不大，但如遇到被无故混同时，还是有必要从本质区别讲清楚。
传销犯罪与诈骗罪如此接近，必然存在竞合的情况。如果竞合，如何处理？陈兴良教授的观点明确，以特别规定入罪。理论依据是法条竞合理论，特别法优于普通法。
从覆盖犯罪行为的角度而言，认定构成某罪，除了犯罪构成要件等犯罪理论之外，也要考虑适用的罪名是否能够覆盖犯罪行为。举例而言，在部分抢劫案件中，行为人也有抢夺行为。但是抢夺罪无法覆盖打击严重的人身侵害和威胁行为。所以应当以抢劫罪定罪处罚。同样，传销犯罪可以有效地覆盖诈骗财物行为，也涵盖对“层级”危害的打击等。
但有一个问题，传销犯罪的量刑低于诈骗罪，无论最高量刑幅度，还是犯罪数额对应的具体刑罚。这时候，有没有必要按照重罪处罚呢？对此，不应以刑罚倒推罪名。陈兴良教授称“不能因为不同犯罪的法定刑轻重设置而混淆两者之间的界限”。本罪针对的人群往往是抱着通过传销获利的目的（个别特殊情形除外），人群特殊。从这个意义上讲，直接社会危害性其实较之于诈骗罪要弱一些。
如此理解，本罪规定的刑罚以及法律适用，不会造成罪刑失衡。
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