关于影响民商事合同效力的因素判断

关于影响民商事合同效力的因素判断

一、关于主体资格违法问题

法律对民事主体从事某类行为资格、资质要求，有些是针对法律行为的，如《民法典》合同编中的第683条关于以公益为目的的非营利法人、非法人组织不能作为保证人的规定，就是对从事保证行为的资格要求。有些是针对事实行为的，如要求建筑施工企业只有在取得相应资质后才可在其资质等级范围内从事建筑活动。取得这些资格、资质，有的不需要民事主体作出某种行为，如除特殊主体不得从事保证外，多数可以从事保证行为的主体无须取得保证资格；有的需要报批，如要取得银行等金融机构 5%以上股权的，要报相关监管部门审批；有的需要取得行政许可，如商品房预售要取得预售许可。一般来说，法律、行政法规对主体资格、资质的要求，如果目的并不在于直接禁止法律行为本身，对其的违反，原则上不影响合同效力。例如，预售商品房的房地产开发企业需要商品房预售开发许可证明。如果没有该证明，其与买受人签订的商品房预售合同并不无效。而法律对于主体资格、资质的要求，如果其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体从事相应的法律行为，则不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效。但在最终认定时仍要进行法益衡量，特别是要考察有无对善意相对人保护的必要、所要保护的法益是否构成公共利益、违法行为的法律后果以及能否通过履行治愈等因素，综合认定合同效力。

参考案例一：不具备相应施工资质订立的海洋工程施工合同无效——江苏某工程公司诉上海某风电公司、深圳某担保公司建设工程合同纠纷案

【裁判要旨】：

相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。

法院生效裁判认为，建设工程质量是工程建设的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的工程范围。取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依法认定无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》等规定，进行海上风电工程施工需具备港口与海岸工程有关的专业承包资质及劳务分包资质，现因上海某风电公司并不具备相应资质，案涉施工合同应为无效。深圳某担保公司提供的担保也随之无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第-百五十七条规定，上海某风电公司应向原告返还500万元预付款。

原告诉请确认案涉《工程施工合同》已解除，并要求被告上海某风电公司支付违约金200万元的请求，因案涉施工合同无效，已不具有相应的前提条件，同时，被告上海某风电公司虽辩称原告在发包时未审査其资质、过错为50%、应承担一半成本支出等，但其未对原告过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系提供相应的证据予以证实，故有关的辩称意见缺乏依据。

【案例文号】：（2022）苏72民初1534号

二、关于超越经营范围和违反特许经营问题

根据《民法典》合同编中的第 505条的规定，当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认无效。很长一段时间以来经营范围往往被视为企业的行为能力甚至权利能力，超越经营范围而订立的合同被作为效力待定甚至无效合同对待。随着社会经济的发展以及法学理论研究的日渐深人，此种做法越来越不能适应已经发展变化了的社会经济现实，也不利于保护交易安全以及维护诚信的交易秩序。因此，学说与司法实践越来越倾向认为，经营范围只是对企业自身营业范围的限制，并不影响企业的能力，也不能约束相对人，因而一般不能认定超越经营范围订立的合同无效。

审判实践中，应当注意参照《合同法司法解释（一）》第10条但书部分规定，即违反限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营订立的合同无效。实践中，违反限制经营、特许经营以及禁止经营主要包括以下情形：

（1）对主体资格的限制，即只能由特定的主体从事某种行为，限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如《储蓄管理条例》规定，只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、信用合作社以及邮政企业才能依法办理储蓄业务，其他个人和机构无权办理该项业务。再如，我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄草实行专营制度，对烟草实行专卖制度，采取许可证管理办法，也属于对主体资格的限制。

参考案例二：私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定——苏某明等人非法吸收公众存款案

【裁判要旨】：

违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。根据行为人主观上是否具有非法占有为目的，可以认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

【案例文号】：（2020）粤0304刑初301号、（2020）粤0304刑初1403号

（2）对标的物的限制，如禁止流通物包含着禁止经营的意味，限制流通物虽不禁止经营，但应对其经营加以限制，如管制刀具、麻醉药品和精神药品等只能由具备相当条件并获得特别许可的机构来经营。

参考观点一：涉比特币“挖矿”案件合同效力如何认定？（法答网）

【答疑意见】：

我国对虚拟货币的监管政策较为明确。2021年9月15日中国人民银行等部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）强调比特币、以太币等虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不能作为货币在市场上流通。同时该通知明确指出，虚拟货币兑换、为虚拟货币交易提供撮合服务等虚拟货币相关业务全部属于非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔；任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。

虚拟货币“挖矿”活动指通过专用“矿机”计算生产虚拟货币的过程，能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步等带动作用有限，加之虚拟货币生产、交易环节衍生的风险越发突出，其盲目无序发展对推动经济社会高质量发展和节能减排带来不利影响。2021年9月3日国家发展改革委等部门发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（发改运行〔2021〕1283号）按照“严密监测、严防风险、严禁增量、妥处存量”总体思路，区分虚拟货币“挖矿”增量和存量项目，坚持分类处理原则。严禁投资建设增量项目，加快有序退出存量项目，在保证平稳过渡前提下，结合各地实际情况科学确定退出时间表和实施路径。

人民法院审理涉比特币等虚拟货币“挖矿”纠纷案件，应当注意国家重要监管政策的变化，准确认定合同效力。对于与比特币等虚拟货币“挖矿”活动相关的纠纷，应以2021年9月3日为时间节点区别对待：该时点之后订立的合同应认定无效；该时点之前的相关合同，不应简单否认其效力，应根据民法典关于合同效力的规定，结合案件事实予以认定。人民法院经审理确认合同无效的，当事人请求依照合同约定交付财产或支付对价的，人民法院不予支持；当事人请求对方返还因该合同取得的财产的，人民法院可予支持；不能返还时，当事人主张以比特币等虚拟货币折算为法定货币价值予以补偿的，人民法院不予支持，但当事人之间就比特币等虚拟货币的代偿金额达成合意的除外。合同有效但未得到履行，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院需要充分考虑国家政策变化对于合同履行的影响，合理确定违约责任的范围及承担方式。

【点评意见】：

涉比特币“挖矿”案件合同的效力认定，在司法实践中争议较大。比特币“挖矿”行为对电力能源消耗巨大，不符合绿色发展理念，不利于节能减排和碳达峰碳中和目标的实现，也违反了民法典第9条规定的绿色原则。因此，2021年9月3日国家发展改革委等部门发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，将比特币“挖矿”活动纳入淘汰类产业的范畴。答疑意见结合民法典第153条第2款关于公序良俗的规定，将违反国家重要监管政策的行为，认定为违背公序良俗，从而认定合同无效。人民法院在审理比特币“挖矿”案件时，将上述国家重要监管政策纳入合同效力认定的重要考虑因素之中，就可以通过司法活动来保障和引导绿色发展。答疑意见还就比特币“挖矿”案件合同无效的法律后果认定予以明确，也考虑到了国家发展改革委等部门发布的国家重要监管政策的要求。答疑意见法理依据充分，可操作性强，对于类似案件的裁判具有较大的指导价值。

参考案例三：比特币“挖矿”行为效力的司法认定——上海某公司诉北京某计算科技公司委托合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、比特币是一种虚拟商品。比特币“挖矿”就是指通过运算找到特定随机数的过程。认识“挖矿”行为，应当穿透“挖矿”相关合同群的委托、合作、服务等表面形式，把握“挖矿”活动“投入成本、追求收益”的风险投资属性，从而将比特币“挖矿”界定为一种追求虚拟商品收益的风险投资活动。

Ⅱ、比特币“挖矿”活动已违反《促进产业结构调整暂行规定》，属于行政法规强制规定禁止投资的淘汰类产业，其消耗的电力能源、引发的投机风险与“挖矿”成果对国民经济的贡献度不匹配，宜将其认定为一种因违反公序良俗无效的行为。

一、案涉挖矿行为的性质

比特币（Bitcoin）是一种通过特定计算机程序计算出来的虚拟电子货币，具有去中心化、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等特点，是一种结合了开源软件工程模式、密码学原理和工作量证明机制的开源程序。每个参与者在执行特定算法成功时，就有机会获得一定数量的比特币作为奖励，通过这种途径获得比特币的方法被称为“挖矿"

2013年12月3日，中国人民银行等五部门联合下发《关于防范比特币风险的通知》。该通知指出:从性质上看，比特币应当是-种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，各部门和金融机构、支付机构!.….加强对社会公众货币知识的教育，将…正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资,合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容，引导社会公众树立正确的货币观念和投资理念。2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。但目前尚无法律对比特币等虚拟商品作出具体规定，故对于比特币以及比特币挖矿活动的性质认定，本院与上述中国人民银行等五部门联合下发的《关于防范比特币风险的通知》精神维持相同的理解，即比特币系一种特定虚拟商品，而比特币挖矿活动系通过一定设备及行为获取虚拟商品比特币的相关投资活动。本案中，原被告双方对进行比特币挖矿活动均不持异议，在案涉685台服务器（矿机）的所有权归属被告之前，由被告提供相应技术服务和基础设施服务，负责管理维护原告托管的该685台矿机进行挖矿活动，原告支付相应费用,挖矿所得比特币交付原告。基于此，从形式上看，原被告双方之间形成了具有委托、服务特点的综合性合同关系，但从本质上看，该挖矿活动系原告追求比特币收获的风险投资活动，投资者须自行承担相关投资风险。

二、案涉挖矿行为的效力评价

《中华人民共和国民法典》第九条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。而比特币挖矿活动，电力能源消耗巨大，不利干高质量发展、节能减排和碳达峰，碳中和的实现。加之，包括比特而在内的虚拟货而生产，交易环节行生风险突出，已经成为一种投机性工具，存在威胁国家金融安全和社会稳定的潜在风险。2021年5月21日，国务院金融稳定发展委员会笔五十一次会议要求，打击比特币挖矿和交易行为。2021年9月3日，国家发展改革委员会、中国人民银行等十一部门发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，将虚拟货币挖矿活动列为淘汰类产业，按照相关规定禁止投资。国务院《促进产业结构调整暂行规定》第十九条规定，对淘汰类项目，禁止投资。综上，对于原被告之间有关托管维护矿机并进行比特币挖矿活动的行为与关系，因其县体委托事项与《中华人民共和国民法典》第九条规定精神相悖，亦不符合产业结构调整相关行政法规的强制性规定和监管要求，违反公序良俗，法院依法对其效力予以否定性评价。被告有关合同无效的辩称意见，予以采信。

【案例文号】：（2021）京0101民初6309号

三、关于保底条款无效问题

根据《民商审判会议纪要》第92条的规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。这类合同无效，主要是因为其影响了金融安全，损害了社会公共利益。保底条款如果构成合同的核心条款的，其无效将导致整个合同无效，当事人将根据各自的过错情况承担相应的责任。

参考案例四：事前保底条款与事后亏损负担条款的效力认定——张某与尚某民间委托理财合同纠纷案

【裁判要旨】：

民间委托理财合同约定资金投向金融产品的，合同中的保底条款不合理地分配金融市场投资风险，诱导投资者误判投资风险，非理性地将资金投入金融市场，不断积累和放大投资风险，扰乱金融市场秩序，最终损害广大投资者利益。民间委托理财合同中的保底条款违背公序良俗，人民法院应认定该条款无效。

委托理财亏损发生后，受托人与委托人约定赔偿本金和收益条款的，如无其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，人民法院应认定该条款有效。受托人以委托理财合同中保底条款无效为由，主张上述事后亏损负担条款无效的，人民法院不予支持。

【典型意义】：

关于民间委托理财合同中的保底条款是否有效、亏损如何负担等问题，审判实践在保底条款是否违反公平原则、委托代理规则、禁止刚兑原则等方面，均存在较大争议。本案二审判决针对资金投向金融产品的民间委托理财，区分事前保底条款（理财合同中的保底条款）与事后亏损负担条款（亏损后所签赔偿本金和收益条款），分析两类条款对于风险分配、投资者决策、金融市场秩序和广大投资者利益的不同影响，以是否违背公序良俗为标准，认定事前保底条款无效，事后亏损负担条款有效。本案二审判决厘清了事前保底条款与事后亏损负担条款的基本区别，明确了两类条款效力判断的基本依据，体现了防范金融风险和保护广大投资者合法权益的基本立场。

【法官释法】：

对于金融机构委托理财业务，相关法律、行政法规和规章不断完善，而对于体量较大的民间委托理财纠纷，法律适用空白点较多。随着人民群众投资需求的多样化，资金投向金融产品的民间委托理财行为日益增多，亏损后引发的合同纠纷也不断出现。本案争议焦点包括事前保底条款（理财合同中的保底条款）的效力与事后亏损负担条款（亏损后所签赔偿本金和收益条款）的效力，均属于长期争议的典型问题。二审判决认为，事前保底条款不合理地分配金融市场投资风险，诱导作为委托人的投资者误判或漠视投资风险，非理性地将资金投入金融市场，不断积累和放大投资风险，扰乱金融市场秩序，最终将导致广大投资者利益受损。该事前保底条款违背公序良俗，应属无效。事后亏损负担条款的功能不同于事前保底条款的功能。投资者在作出委托理财决定时无法确保在亏损发生后其与受托人能够达成亏损负担合意，因此，事后亏损负担条款亦无从诱导投资者误判或漠视投资风险，该条款确定的权利义务只会对协议双方构成实质性影响，不会如事前保底条款一样引发损害社会公共利益的后果，二审判决据此认定事后亏损负担条款有效。

【案例来源】：北京金融法院发布2022年度十大典型案例

参考案例五：私募基金保底协议的认定及效力分析——沈某诉南京某公司、涂某某等委托理财合同案

【裁判要旨】：

Ⅰ、私募基金管理人等主体向投资者负担金钱给付义务的目的在于免除投资者本应自负的投资风险，即属于保底，相关安排的定性与该协议形成时间并无关系。

Ⅱ、私募基金保底协议无效。保底协议无效后的损失赔偿范围应基于合同无效后损失赔偿范围规则处理，保底承诺的收益部分不应计入损失，而投资者无法收回的本金及资金占用费用，可作为直接损失纳入赔偿范围。在此基础上，应当根据保底方与投资者之间的过错程度对损失进行分担。

法院生效裁判认为：本案争议焦点主要集中在《投顾方跟投说明书》《偿还资金担保确认书》《还款协议》的性质及效力问题。

案涉《还款协议》实质是将投资者沈某应自负的投资风险不当分配给私募基金管理人及其股东涂某某、谷某某，构成保底协议。《中国证券监督管理委员会私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本案中涂某某、谷某某的保底承诺行为显然违反了前述规定。虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力，但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。从设立依据来看，《中国证券监督管理委员会私募投资基金监督管理暂行办法》的前述规定是《证券投资基金法》在私募投资基金领域的贯彻适用。从监管强度分析，私募基金财产独立于投资人、管理人财产是私募基金的基本原则。管理人以私募基金财产为限向投资人承担义务，是私募基金领域的基本规范与行业共识，构成国家公共秩序的组成部分。从违规后果和社会影响分析，刚性兑付使得投资风险仍停留在金融体系内部，可能导致个别金融机构因不能刚性兑付而引发系统性风险。基于上述理由，私募基金管理人及其从业人员不得对投资人承诺保底条款，属于应当遵守、不得违反的社会公共秩序。综上所述，案涉保底协议实为各方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容有损社会公共利益，应属无效。

案涉保底协议无效的法律后果，应根据双方当事人在签订协议及促成投资过程中存在的过错进行判断。涂某某、谷某某作为某公司股东，属于基金行业的管理人员或从业人员，理应清楚知悉法律、行政法规的禁止性规定，亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果，其签订案涉保底协议主观过错明显；沈某作为合格的投资者，理应知悉资本市场的投资风险，而且案涉私募基金合同中已向沈某作出风险提示，告知其产品的高风险性，然而出现亏损后沈某仍与涂某某、谷某某签订《还款协议》，企图完全规避资本市场的投资风险，亦存在主观过错。综合双方的过错程度及沈某已经获得的赔付款项，酌情认定沈某未获补偿的剩余部分损失应系其自负合同无效之后果。

【案例文号】：（2020）苏0104民初4442号 （2021）苏01民终8544号

（四）关于违反竞争性缔约方式问题

某些合同，依法应当通过招拍挂等竞争性方式来缔结。如我国《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”问题是，对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为，当事人没有采取招投标方式订立的，合同效力如何？

《招标投标法》之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立，目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。从其保护的法益看，规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题，也是维护公平竞争的市场经济秩序，是预防和遏制腐败的重要环节，涉及社会公共利益的问题。因此，法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无效合同。《建设工程施工合同司法解释》第1条有关建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效的规定，就是该原理的体现。

（五）关于场所不法问题

场所往往是合同的外围情事，其违法原则上不影响合同效力，如禁止占道经营，或者禁止在军事禁区附近经营，法律禁止的只是在特定场所内从事经营，并不禁止当事人从事的经营行为本身，故违反时不影响合同效力。但当法律有关场所的限制，其目的是通过对场所的禁止（或限制）来禁止（或限制）当事人从事某类法律行为本身时对其的违反将导致合同无效。例如，法律规定只能在特定场所从事博彩行为，则在该场所以外从事的博彩行为都是无效的：再如，根据《河道管理条例》第24条的规定，法律禁止在河道管理范围内植树则尽管植树行为本身不存在违法问题，“在河道管理范围内的河滩植树”仍构成标的不法，从而导致合同无效。再如，在场外进行的期货交易。不在金融主管部门批准的场所，就不能进行期货交易；一旦违反，该交易即无效。该合同无效的原因是违反了期货交易必须在金融主管部门批准的场所进行交易的强制性规定，该规定涉及国家金融安全的问题。

参考案例六：非证券经营机构出借资金给他人用于股票交易并以平仓方式收回资金的其行为应认定为场外配资——江西省某投资有限公司诉庄某某、张某融资融券交易纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、非证券经营机构出借资金给他人用于融资融券、进行股票交易等，并通过控制证券账户、资金账户，以平仓变现等方式，收回资金、控制风险的，构成场外配资。

Ⅱ、以场外配资为目的签订借款合同，属于未经依法批准而擅自经营只允许证券公司才能经营的融资行为。该合同因规避国家特许经营的金融业务，破坏经济秩序，损害社会公共利益，应认定无效。

（一）关于该协议的法律性质

庄某某认为该协议系某投资公司在证券机构之外进行融资融券、买卖股票的行为，是场外股票配资合同。某投资公司认为其并非P2P公司或私募类配资公司，也未利用互联网信息技术和二级分仓功能搭建融资业务平台，主体上、行为方式上均不符合场外配资特征，该协议系借款合同。法院认为，场外股票配资合同的基础法律关系亦是借贷关系，表现为资金出借方将资金出借给用资方，由用资方进行融资融券买卖股票，资金出借方通过设定平仓线等手段控制股票账户，目的是逃避监管进行融资融券买卖股票获得收益，本案《融资合作协议》符合上述场外配资进行股票交易的特征。

首先，从《融资合作协议》的目的来看,该协议具有逃避监管进行融资融券买卖股票的特征。关于场外配资的概念，尚没有清晰的界定。《九民会议纪要》第86条指出:“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或个人与用资人的场外配资公司，人民法院应当根据《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条、《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法> 若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效。”可见，上述论述针对的是场外配资合同的效力，是从场外配资行为的目的、后果进行阐述，并非对场外配资行为概念的完整解释，其列举的"P2P公司”等主体以及"利用计算机软件系统的二级分仓功能是在审判实践中抽象出来的，是概括表述主要的主体和方式，并非仅限于上述主体和方式。该论述的核心是强调上述抽象列举的主体实施该系列行为的目的及其法律后果，即通过出借资金进行融资融券买卖股票获取收益，违反国家特许经营的规定而认定为无效。为进一步了解关于场外配资的概念，参考《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引（第二版）》的表述，“场外配资，是指银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。场外配资的类型比较复杂，既包括接受银保监会监管的商业银行、信托公司开展的集合资金信托计划，也包括以金融创新为名发展出来的各种互联网金融公司的网上配资平台，还包括没有任何监管的民间配资公司和个人之间的资金借贷等。”可见，场外配资并不仅限于P2P公司等主体，也不仅仅是利用二级分仓功能的手段进行资金的出借行为，而是“非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为”。本案某投资公司虽不是P2P公司，也未利用互联网信息技术和二级分仓功能等手段，但是，该协议的目的是其作为非证券经营机构的某投资公司将资金出借给张某（庄某某）赚取利息收入，其行为规避了行政监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的监管限制，符合场外配资的特征。

其次，从案涉《融资合作协议》约定的内容来看。某投资公司为实际资金出借方，张某为借款人，王某为证券账户提供方，该协议将资金融出方、资金融入方和券商营业部三方连接起来了。王某将5000万元（张某出资的2000万元保证金和某投资公司出借的3000万元）转入户名为王某的证券资金账户，并拆借给张某，由张某再进行两融融资业务;同时协议约定了某投资公司出借资金和两融融资总额与张某出资金额的比例，由张某实际操作股票资金账户进行证券交易，某投资公司每月提取固定收益，协议还约定了账户资金预警线、平仓线，以及某投资公司有权进行平仓变现的权力等。可见，某投资公司为了逃避监管，未经批准将资金出借给庄某某进行融资融券买卖股票，违反了融资融券属于国家特许经营的规定，符合《九民会议纪要》第86条规定的场外配资行为的基本交易结构和法律特征，某投资公司系配资方，张某（庄某某）系用资人。因此，本案案由应确定为融资融券交易纠纷。

（二）关于该协议的效力

鉴于案涉《融资合作协议》实质为场外股票融资性质，属于未经依法批准而擅自经营只允许有证券公司才能经营的融资行为，规避国家特许经营的金融业务，破坏经济秩序，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条和《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法> 若干问题的解释（一）》第十条，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，案涉《融资合作协议》无效。

【案例文号】：（2022）赣民终681号