《经贸法律评论》2024年第5期要目

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《经贸法律评论》2024年第5期要目

【专题聚焦：变动中的公司资本制度】

1.对赌协议履行僵局的司法介入

刘燕、唐晨雪（1）

2.论未届期股权转让后的出资责任归属

——以新《公司法》第88条第1款为研究对象

魏丹、唐荣娜（18）

3.日本商法财源规制制度考

郜俊辉（36）

【经贸热点】

4.中小企业规则成为国际贸易中的阿喀琉斯之踵

——以国际贸易协定中小企业条款为视角

张丽英、王瑞亨（53）

5.《投资便利化协定》透明度规则：发展、比较与中国履行

刘瑛、刘沁（71）

6.论我国仲裁庭自裁管辖权的完善

——以区分“管辖权问题”和“可受理性问题”为视角

池漫郊、郑军（89）

【学科前沿】

7.论我国隐匿或销毁会计资料罪刑事立法的完善

——基于意大利隐匿或销毁会计资料罪立法的启示

翁武耀（107）

8.线上线下诉讼程序转化制度重构

朴顺善、崔鑫杰（124）

9.行政救济法视域下行政争议实质性化解机制研究

商思刚（142）

【专题聚焦：变动中的公司资本制度】

1.对赌协议履行僵局的司法介入

作者：刘燕、唐晨雪（北京大学法学院）

内容提要：《九民纪要》之后，PE/VC与目标公司对赌协议之争由效力问题转向履行问题。其中两种最主要的操作方式——回购型对赌和金钱补偿型对赌——所需要的减资或利润分配都属于股东会决策事项，导致实践中滋生了对赌协议的履行僵局，即公司不启动减资或特别分配程序，或者虽然召开了股东会，股东会却无法达成减资或特别分配决议。结合减资程序，对履行僵局的结构进行分解从而建立一个五步法框架，将履行僵局分为公司简单不作为导致的僵局和公司组织体运作的法律规则内嵌的商业风险两种类型，界定其中可以转化为违约责任的环节以及责任主体、性质和形态，为司法介入对赌协议履行僵局提供可操作性的路径，以修复我国PE/VC投资环境的商业诚信与法律约束。

关键词：对赌协议；履行僵局；回购减资；商业风险

2.论未届期股权转让后的出资责任归属

——以新《公司法》第88条第1款为研究对象

作者：魏丹、唐荣娜（澳门大学法学院）

内容提要：对未届期股权转让后的出资责任归属，新《公司法》予以明确，减少了争议，但也有继续探讨的空间。一方面，对恶意转让股权以逃避出资债务的行为，规定存在归责逻辑错位、对债权人利益保护不力的问题；另一方面，转让股东的补充出资责任为客观归责，且为终身责任，又过度保护债权人利益，也易诱发受让股东制造公司债务让转让股东担责的道德风险。此外，对出资加速到期后再转让股权的出资责任归属，目前规定易造成理解上的分歧。对出资责任归属，从“四个区分”以及“一个时效”方面予以完善，即要区分公司债务形成时间与股权转让时间先后、区分一般未届期股权转让与出资加速到期后股权转让、区分一般未届期股权转让与恶意股权转让、区分一般未届期股权转让与恶意串通股权转让，同时明确一般未届期股权转让后转让股东的责任时效。

关键词：未届期；股权转让；出资责任；归属

3.日本商法财源规制制度考

作者：郜俊辉（日本早稻田大学法学研究科）

内容提要：《日本商法》自制定之初便移植大陆法系的规定，建立了以资产负债表为计算基础的财源规制模式，并维持至今。在不改变基本模式的前提之下，《日本商法》不断因应会计学的发展与经济形势的变化，改进财源规制的计算形式与实质规则。在计算形式上，《日本商法》最开始采取了以公司利润为计算起点的扣减式，后来为了消除该计算公式中“公司亏损”这一概念的模糊性，于1962年改为了以公司净资产为计算起点的扣减式。2005年《日本公司法》在建立统一的财源规制的同时，改为了以剩余金为计算起点的累加式。在实质规则上，日本一方面受会计学上的“区分原则”影响，在1950年明确区分了资本公积金和盈余公积金，在2005年更进一步区分了资本剩余金与盈余剩余金。另一方面，为应对泡沫经济崩溃，日本从放松股份回购的财源规制入手，制定《股份注销特例法》以允许公司使用公积金回购股份，并最终彻底修改《日本商法》，增设公积金减少制度及废除对公积金用途的限制。此种在维持资本维持模式下的渐进式改革，或许可以作为借鉴，成为我国财源规制立法的第三条道路。

关键词：财源规制；资本公积金；盈余公积金；股份回购；日本商法

【经贸热点】

4.中小企业规则成为国际贸易中的阿喀琉斯之踵

——以国际贸易协定中小企业条款为视角

作者：张丽英、王瑞亨（中国政法大学国际法学院）

内容提要：中小企业模式的灵活机制与市场适应性强的特点，能够在促进经济增长、增加就业和稳定市场环境中起到助推作用。但因单个企业规模小、应对风险能力差等自身缺陷，各国普遍对中小企业的发展采取支持和保护的引导政策，各类贸易协定关于中小企业议题也以专门章节或者模块的方式出现在协定文本中。因国内中小企业扶持政策与国际规则相比，较为羸弱，公私企业的不平衡发展问题也成为中国加入各类贸易协定的一大阻碍。在厘清中小企业规则国际演变趋势的基础上，应当更新国家行业产业链和供应链思路，形成“双中性”原则思维，可以一方面制定并推动资金、贸易与信息互融“三位一体”的国内扶持体系；另一方面在参与国际事务过程中，主动构建区域经济中小企业交流合作模式，提供中国市场经济观与企业价值观，为国家经济平稳转型营造良好营商环境。

关键词：国际贸易协定；中小企业规则；经济转型；竞争中性

5.《投资便利化协定》透明度规则：发展、比较与中国履行

作者：刘瑛、刘沁（中山大学/南方海洋科学与工程广东省实验室[珠海]、中山大学涉外法治研究院，中山大学法学院）

内容提要：《投资便利化协定》的签署是国际投资领域的重要突破，改变了此前投资透明度条款较为混乱分散的局面，整合与细化了透明度规则，对未来透明度规则的制定与透明度义务的实施起到指导性作用，对于国际投资营商环境的改善有着重要作用。为回应发达国家与发展中国家对透明度改革的需求，《投资便利化协定》规定了整体上较CPTPP与CAI更高的透明度要求，但强调发展中国家与最不发达国家的能力建设与过渡期，在义务履行上有较强的灵活性。对标《投资便利化协定》，我国的透明度实践依然存在诸多问题，需要梳理并公开地方投资法律法规与规范性文件、加强通报制度体系建设、提升行政裁定信息公开水平，以高质量履行《投资便利化协定》透明度义务。

关键词：投资便利化协定；透明度规则；CPTPP；信息公开要求

6.论我国仲裁庭自裁管辖权的完善

——以区分“管辖权问题”和“可受理性问题”为视角

作者：池漫郊、郑军（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：仲裁庭自裁管辖权是指仲裁庭对其管辖权享有裁量权。尽管该原则在国际仲裁中广泛适用，却一直未获我国《仲裁法》的明确认可，并被视为我国仲裁与国际仲裁的显著区别之一。我国正在修订《仲裁法》，有望在立法层面正式引入仲裁庭自裁管辖权制度。自裁管辖权的妥当行使与仲裁庭的管辖权问题和争议事项的可受理性问题密切相关，我国立法有必要明确区分“管辖权问题”和“可受理性问题”。我国可借鉴域外仲裁立法和实践的成熟经验，采用“定义加清单”的方式对这两个问题作出规定，并通过相关案例给予裁判方法指引。这不仅有利于指引仲裁庭正确行使自裁管辖权和法院对仲裁庭的相关决定进行司法监督，也有助于将我国建设为国际仲裁优选地。

关键词：仲裁庭自裁管辖权；仲裁法修订；管辖权问题；可受理性问题；立法完善

【学科前沿】

7.论我国隐匿或销毁会计资料罪刑事立法的完善

——基于意大利隐匿或销毁会计资料罪立法的启示

作者：翁武耀（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：在经过25年的实施之后，伴随社会、经济、法治等领域的持续发展和变化，我国隐匿或销毁会计资料罪刑事立法需要基于刑法谦抑性原则和罪刑相适应原则进行修正，该罪保护的法益也应当理解为国家有效掌握、监督企业等组织的活动信息和经营状况。参考意大利相关立法经验，修正的主要内容包括：从刑事处罚上特别考量以逃骗税为目的的隐匿或销毁会计资料行为；明确为目的犯，犯罪主观要件增加“为了使自己或者他人获得不正当利益或使他人利益受损”；以会计资料的不可支配性或不可查寻性来界定犯罪客观行为的特征，严格限制具有刑事处罚意义的隐匿、销毁行为；摒弃行为犯的认定，严重情节统一界定为“隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上，并致使相关经济活动及成果情况无法重构”；适当增加刑事处罚力度，处以有期徒刑提高到7年。

关键词：隐匿或销毁会计资料罪；目的犯；具体危险犯；刑法谦抑性原则

8.线上线下诉讼程序转化制度重构

作者：朴顺善、崔鑫杰（黑龙江大学法学院，韩国高丽大学法学院）

内容提要：在线诉讼过程中，可能会出现当事人欠缺在线诉讼能力、不具备在线诉讼条件等不宜继续适用在线诉讼程序的情形，为保障当事人的合法权益，确保诉讼程序的公正和效率，就需要将在线诉讼程序转化为线下诉讼程序。《人民法院在线诉讼规则》赋予当事人在特定情形下申请将诉讼环节从在线诉讼转化为线下诉讼的权利，也赋予法院依职权进行转化的权利。但我国现有规则仍较为笼统模糊，导致实践中具体落实程序转化时问题频发。为完善在线诉讼线上线下程序转化制度，须牢牢把握“坚持在线与线下诉讼的平行架构”“保障当事人权利”“在线与线下诉讼功能等值”及“程序匹配”等核心制度要求，并从转化要件、法律效力规定、当事人程序选择权、程序异议机制、法官释明义务等方面进一步完善我国的在线诉讼线上线下程序转化制度。

关键词：在线诉讼；程序选择权；程序转化；智能化

9.行政救济法视域下行政争议实质性化解机制研究

作者：商思刚（北京市司法局行政复议应诉综合处、中国法学会行政法学研究会行政复议专业委员会）

内容提要：从私主体权利救济的视角观察，行政复议、行政诉讼和行政检察监督分别位于行政争议法治化解决渠道的前端、中端和后端，三者共同构建起我国行政救济法框架下的行政争议正式解决路径。综合考察三种法定制度下的两种实质解纷模式，发现存在着行政主体自行纠错机制缺失、行政复议调解机制不完善、法院实质解纷整体效能有限、检察机关实质解纷依据不明确等问题。为此，应当在建立健全行政争议实质性化解组织体系的基础上进一步加强相关领域立法、完善各项具体工作机制，使行政主体、行政复议机关、人民法院和人民检察院能够找准各自定位、依法尽职履责。

关键词：行政争议；行政救济；行政诉讼；行政复议；行政检察监督

《经贸法律评论》系国家新闻出版广电总局正式批准创办的法学理论期刊。本刊由中华人民共和国教育部主管、对外经济贸易大学主办，由对外经济贸易大学法学院《经贸法律评论》编辑部编辑。本刊为双月刊，逢双月18日出版，国内外公开发行。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

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