行政行为之间的吸收关系

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一、主持人介绍参会嘉宾

各位师友、学友、网友，下午好！

我们今天的主题是“行政行为之间的吸收关系”。我们今天沙龙的第一位主讲人是最高人民法院行政审判庭一级高级法官王晓滨法官，第二位主讲人是中央党校（国家行政学院）一级教授胡建淼教授。今天的与谈人有四位，分别是中国人民大学法学院王贵松教授，中国政法大学法治政府研究院张莉教授，中国人民公安大学治安学院戴锐副教授，北京公也律师事务所政府事务部门主任冯迎迎律师。今天出席现场沙龙的还有法律出版社的张珺编辑，北京公也律师事务所高级合伙人孙轩轩律师，北京城市学院公共管理学部游路讲师，中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部张莹莹讲师。此外，我们中央党校政治和法律教研部宪法学与行政法学专业的博士研究生、硕士研究生共二十余人也出席了本次沙龙。

二、最高人民法院行政审判庭一级高级法官王晓滨法官主讲

给大家报告一下最高人民法院（2023）行再16号再审案件。案件源自湖北省宜昌市伍家岗区的一个征拆项目（〔（2023）最高法行再16号案〕）。本案基本案情为：伍家岗区政府在王某琼没有房屋产权证的背景下，作出了《关于未登记建筑（房屋）的认定意见》（以下简称《认定意见》），认为该房屋属于违法建筑，随后，伍家岗区住保中心根据《认定意见》对违法建筑房屋进行了强制拆除。本案的焦点在于，在评估前对房屋性质的认定环节，王某琼是否可以就《认定意见》单独起诉。

一二审法院均认为《认定意见》属于阶段性行政行为，不可诉。最高院再审认为《认定意见》并没有被后期的行为所吸收，后续的责令限拆决定抑或征收决定，又或是补偿决定都尚未作出。也未达成协议，所以不存在吸收关系。在后续行政行为尚未作出的阶段要给予该单独行为以诉权。

最高法院的裁判理由：第一，判断基准在于《认定意见》有无对相对人实体权益产生实际影响。第二，就行为本身属性而言，我们认为《认定意见》属于行政确认，行政确认会对相对人的实际权益产生截然不同的后续影响。第三，在相对人起诉时，行政机关尚未作出后续行为，因而原审认为《认定意见》不具备可吸收或者合并审理的条件。第四，强制拆除案中被确认强拆行为违法的主体是住保中心，不是区政府本身，在逻辑上属于另一法律关系，不能混为一谈。

裁判理由中提到行政行为的吸收问题。即在没有后续行为作出时，不具备可吸收或者合并审理的条件。但客观上本案不存在可比较的、可吸收的行为。

对于行政行为之间的吸收关系，我个人没有特别去研究或者有特别深刻的思考，只是从三个角度简单谈谈。首先，行政行为之间的吸收关系在实定法上没有明确依据。其次，对于行政行为可吸收的成立条件。1.对当事人的权利义务是否产生实际影响；2.在两个行为或者多个行为间，是否能通过取舍择其一实现基本权利救济。3.审理的便捷性或者救济的全面性；4.适度尊重当事人的选择权。最后，起诉的时机。

三、胡建淼教授主讲

行政法学的基石是行政行为，所以行政行为理论应当是整个行政法学理论的基石和基础。我想结合法院的案例，进一步推进行政行为吸收理论的发展。

第一，基础。行政行为吸收理论的基础是行政行为的单一性与过程性。

第二，吸收的涵义。指当前一个行为因后一个行为的出现使其独立性失去意义的法律状态。在吸收关系中，前后有两个（及以上）行为，后一行为吸收了前一行为的功能，使得前一行为不再作为一个独立行为对待，失去了独立存在的意义。

吸收的发生条件：1.两个行为都已作出。这是吸收的前提。2.两个行政行为的作出是基于实现同一个行政目标。3.两个行为之间有逻辑上的关联性。4.后一行为已经作出，并且其行为的法律效果已经取代了前一个行为。5.后一个行为作出以后，使得前一个行为没有被单独救济的机会，或者单独救济已失去意义。6.限于同一性质的行为。

第三，关系：有的行为不会吸收别人也不会被别人吸收。有的行为之间具有排斥性，不会发生吸收关系，但有的行为之间具有吸收关系。

第四，模式。行政行为吸收的三种模式：1.后行为吸收前行为（常态）；2.前行为吸收后行为（也有），行政确认或许可行为与“簿记行为”；3.两行为同步作出（认定违法与责令纠正违法、行政处罚）

第五，关联。相对人只能对吸收后的行为提起诉讼，不得分别诉讼，也不得只对被吸收行为进行诉讼。法院在审查时应当一并审查，作出一个裁判。行政复议同理。

四、与谈环节

1.王贵松教授与谈发言：

吸收必然存在先后的行为。

首先需要区分过程性行为/程序性行为与实体性行为。过程性行为/程序性行为本身不具有独立性，不应该作为吸收关系来讨论。其次，两种独立的行政行为。再次，吸收对刑法的参考。最后，吸收日本理论的借鉴。

2、张莉教授与谈发言：

第一点，我想回到案件本身，我非常赞同这个裁定的实体意见。我认为在这个案子中认定房屋属于违建是一个独立的行为；我也不认为这个案子中可能存在着吸收理论的应用。我觉得征收中存在另一种吸收行为。第二点，回到理论本身。我认为所有的行政行为原则上都是单独的，可诉的。吸收理论针对的是两个独立的行为，只是从救济的效果考虑，给当事人另一救济方式。

3.戴锐副教授与谈发言：

一方面，行政违法行为的吸收关系。行政违法行为的吸收借鉴刑法的相关概念，主要是吸收、牵连和想象竞合。首先，行为数量的判断。其次，行为之间的连接关系的判断。再次，行为对象的判断，即行为对象是否为同一或同类。最后，主观方面的判断。另一方面，行政违法行为吸收关系对行政行为吸收关系的启示。第一，吸收的原则。第二，吸收的要件。1.主观方面；2.主体；3.行为之间；4.对象：是否要求针对同一对象。5.行为的连接方式；6结果。第三，吸收的类别。第四，吸收的必要性。

4.冯迎迎主任与谈发言：

首先，粗略地介绍行政行为的要素，即行政行为是行政主体在法律的范围内行使行政权产生法律后果，且这一行为的法律后果会对行政相对人的权利义务产生影响。多个连续行政行为，在这样的情况下会构成如下的小逻辑：

事实1

法律1（行政行为1）

结果1

事实2

法律2（行政行为2）

结果2

事实3

我们思考，在已经发生结果2的情况下，也就是处在事实3的阶段，此时行政行为1是否还存在？它是否还独立？它是否还可以去复议诉讼？于是引到今天的这个主题，即行政行为之间的吸收关系。

1.事实1从是否违法的不确定状态到事实2确定违法的状态，是否是对行政相对人的权利义务产生影响？我认为对行政相对人的权利义务产生了影响。2。引起事实变更的行政行为1（限拆通知），行政行为1（限拆通知）是否可复议？我认为限拆通知也可以复议。3。事实2从“确认违法”到事实3“违法建筑被拆除”，是否对行政相对人的权利义务产生影响？我认为对行政相对人的权利义务产生了影响。4.引起事实变更的是行政行为2（强拆），行政行为2（强拆）是否可复议？我认为也是可以复议的。5.已经发生结果2（也就是事实3）的情况下，行政行为1是否还存在？是否独立？是否可复议？我认为行政行为1仍然存在，因为限拆通知已经送达行政相对人是行政行为的体现；而且行政行为1仍然独立，因为它已经对行政相对人的权利义务产生了影响；还可以对行政行为1进行复议。如果只有限拆通知，那么如果法院未支持当事人的权益，可能当事人会一直起诉至最高人民法院。

五、互动环节

1.张莹莹讲师发言：

我有几个疑问想和各位老师请教。第一：关于行政行为的吸收理论与过程性行为/阶段性行为的区分问题。第二：关于行政行为吸收的条件。是不是要求必须是同一主体？关于胡老师提到的吸收间关系，对于“行政强制措施与行政处罚”有疑问。

2.吴童博士发言：

第一，吸收和代替怎么区分？第二，吸收后是否可以恢复？

3.游路讲师发言：

第一，司法机关在个人和行政机关的权益保障中，应该有一个什么样的倾向呢？第二，胡老师指出吸收行为需要两个独立的行为，程序性的行为比较缺乏独立性，程序性行为具有独立性是不是因为该行为作出后影响了个人的实体权益？

4.李诗欣硕士发言：

想问一下冯律师，一栋房屋的合法性并不因其未经过相关人员的专业判断被确定了。这里是否可能涉及到信赖利益和公共利益之间的问题。

5.金承东副教授发言：

听完今天的讲座我马上联想到美国行政法，美国行政法的每一本教科书讲原告起诉条件时，都会包含程序成熟原则，即程序一定要走完才可以诉讼。可能就是通过程序成熟原则，行政任务只有正常完成掉、法律规定的程序走完，才可以诉行政机关。虽然我们不能照搬照抄美国的范式，但我们可能也需要考虑行政行为的完成、行政任务的结束这些问题。

六、王晓滨法官回应

对韩春晖老师的回应：韩老师提到刚才我讲的案子没有对当事人进行实体性救济，觉得案子本身没有救济到位。因为两审都是程序审，最高院有权利拿过来实体审理，但从程序规则而言，最高人民法院只解决案件能否进入法院审理这一问题。

对王贵松老师的回应：城管局从规划局获得内部的函件，从形式上来说根本没有告规划局的诉权。但现实中，我们往往会遇到规划局向城管局发出的函件被直接外化。另外，现实中存在正在审理的行政协议，被告行政机关看到协议有败诉风险，立刻做出了一个解除协议的决定。根据最新的《行政复议法》，老百姓立刻去复议解除协议，复议机关认为这是一个新行为，受理了复议申请。此时法院审理的行政协议确认无效，已经被解除了，那么此时存在不存在吸收关系，也值得考虑。

对张莉老师的回应：张老师认为征收中压根不存在吸收，我部分认同，但如果在征收后做出征收安置补偿，确实两者间存在吸收的可能。

对戴锐老师的回应：我个人认为在刑事犯罪中做这种区分很有必要，但行政程序可能更复杂。我更赞同胡老师刚才列出的类比框，这种类比更有对比性，更契合行政法自身。

对冯迎迎律师的回应：我个人感觉《责令限期拆除改正通知书》不是行政处罚，那么将其作为行政命令未尝不可。另外，从程序而言，实践中不太会将《责令限期拆除改正通知书》与《责令限期拆除决定》并列。此外，《强制拆除决定书》被规定在《行政强制法》第三十七条，行政强制法是类型化的规定。此外，关于处罚与事实行为这部分，强拆行为认定为事实行为是约定俗成的，并且有很多理论支撑。

对张莹莹老师的回应：张老师提出的因尚无后续的补偿行为作出，所以不具备可吸收或者合并的条件。那么如果作出了后续的行政行为，是不是就可以被吸收？最高人民法院的倾向性意见是即做出了后续行政行为后，可以被吸收。张老师提出行政强制措施与行政处罚之间的吸收关系。我的理解是一定要看案子。有些案子行政强制措施甚至独立于行政处罚本身，甚至可以互相吸收。

对吴童博士的回应：代替和吸收的问题，胡老师在这里解释得很好。第二个问题，吸收能不能被恢复，一方面要看法律有没有规定，另一方面还需要关注诉权救济的便捷性、实体权益保障的必要性等问题。如果确实有需要，也可以否定吸收。

对金承东老师的回应：我们厅现在比较明确不再适用一行为一诉，还是以保护的便捷性和实体救济的必要性角度来考虑诉讼受理问题。

对游路老师的回应：司法实践中挺看重程序的价值，我们有时会看到，行政机关作出的行政行为存在瑕疵或者行为确有不当，但最后法院维护了实体。

七、胡建淼教授回应

对张莹莹老师的回应：行政行为的吸收与一个行政行为不同的阶段，这是两码事。至于是否要求为同一主体这个问题，我个人倾向于行政行为的吸收应当发生在同一个主体之间。如果不同主体作出的行政行为就是不同的独立行为。另外，莹莹老师举的例子挺好，现实中会存在行政强制措施与行政处罚之间没有吸收关系。我刚才所列举的九种类型，除行政认定与行政处罚的吸收之外，其他吸收关系之间可能发生吸收关系，但不是绝对地发生吸收关系。

对吴童博士的回应：我认为吸收与代替是两回事。我认为代替相当于贵松教授刚提到的，代替是前面做出一个行为，后面行政机关再做出一个行为修正前行为。即改变或者撤销第一个行为，从理论上讲，第二个行为发生了后，第一个行为已经不存在了。吸收理论中两个行为都是存在的，后一个行为发生后，前一行为的功能被后一行为吸收。此时前一行为仍然存在，只是失去了独立存在的必要性。

对游路老师的回应：事实上后面行为吸收前面行为之后，前面行为单独起诉根本没有必要。

对金承东老师的回应：研究行政行为的吸收关系时，还应该参考美国的行政行为成熟理论。此外，我认为吸收中可以明确是指两个不同行政行为之间的吸收，不是一个行政行为在不同阶段的吸收。但美国讲的行政行为可能和我国的行政行为不太一样。

行政行为间具有吸收关系看来是肯定的，这个理论的建构我们要从有利于保护当事人的诉权和有利于节省司法资源综合解决行政纠纷的方向发展，而不是限制当事人的诉权。另外我想到，前面有一个行为后面一个行为纠正前面的行为。此时会不会发生吸收？我原来的观点不是吸收，这是行政行为的变更或消灭。但我也在思考，这种情况下会不会也有吸收关系？

此外，如果我要进一步研究行政行为的吸收理论，可以参考国外的不同理论，特别是没有的程序成熟原则。行政行为的吸收理论没有刑法上的研究深入，刑法中犯罪行为的吸收理论已经非常成熟，可以继续研究，说不定也需要借鉴、参考。

八、韩春晖教授总结发言

第一，我们这个沙龙非常纯粹。一般不那么纯粹的沙龙，基本上只有共识，没有分歧。我们今天的沙龙可能分歧大于共识。最大的共识是我们觉得应该挖一口井，最大的分歧是怎么挖这口井？可能值得我们进一步思考的是什么叫做一个行政行为的成立要件？行政行为到底包含不包含成熟或者不成熟？一个争议可以成熟或者不成熟，但行政行为只有成立或者不成立？第二，这是非常具有热情的一次学术沙龙。就像刚才胡建淼老师讲到我们是以小见大来展现对实践的关怀，这种关怀尤为动人。已知乾坤大，犹怜草木青。这是法律人的情怀，我们今天就到这里结束。

来源：法治咖啡屋