挂靠第五讲：双方挂靠，被挂靠方不知道挂靠方虚开的，无罪

作者：王如僧律师，税务诉讼律师，原则上只办涉税案件。

关于贵院正在审查起诉的

犯罪嫌疑人T**涉嫌虚开增值税专用发票罪一案的律师意见书（补充）尊敬的广东省**市**区人民检察院：

广东广强律师事务所接受犯罪嫌疑人T**的委托，指派王如僧律师在T**涉嫌虚开增值税专用发票一案中，担任T**的辩护人。辩护人谨补充发表如下意见，供贵院在审查起诉时参考。

辩护人的基本观点：本案可以证明T**参与了虚开的证据主要如下：1.T**是**、**公司（以下简称两公司）的实控人；2.资金回流过程中使用了公司的对公账户、法人账户。辩护人认为仅凭这些证据不能充分、确实地证明T**对W**、H**的虚开行为知情。

一、基于挂靠经营的特点，W**、H**、“柯总”在挂靠经营过程中，使用到两公司的法定代表人的银行卡，属于正常现象

根据T**、H**等人的言辞证据、辨认笔录可以证明，两公司均是有实体义务的公司，不是空壳公司；W**、H**是两公司的挂靠人员。关于此事实，辩护人认为没有争议。

挂靠是指挂靠方与被挂靠方达成协议，挂靠方以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并向挂靠方收取一定费用的经营方式。

挂靠就是为了交易，交易就有买方、卖方，根据被挂靠方在交易关系中的角色，挂靠可分为：

1.买方挂靠：挂靠方以被挂靠方名义，向交易相对人购买商品或服务，由被挂靠方接受发票。

2.卖方挂靠：挂靠方以被挂靠方名义，向交易相对人销售商品或服务，由被挂靠方开具发票。

3.双向挂靠：挂靠方以被挂靠方名义，同时从事购买与销售行为，由被挂靠方接受、开具发票。

本案中，W**、H**以两公司的名义采购、销售货物，属于典型的双向挂靠。

挂靠的本质就是以他人名义为自己办事。挂靠方自己负责业务的具体事宜，自负盈亏；被挂靠方通常就出个名，借个壳给挂靠方，不参与、不干涉挂靠方的经营。

譬如根据诉讼证据卷一第25页T**的供述可知，虽然共用同一个公司，但是T**与W**之间实际上是平等的，他们之间的业务也是各自独立的，即各自采购，各自销售，收益归各自所有。只是公司是T**的，W**借用了T**的公司，需要支付一笔挂靠费而已。

既然T**都不参与W**、H**的经营事宜，双方的业务各自独立，那T**不知道W**、H**存在虚开行为，并不稀奇。

另外，指控T**知情的另一个关键证据，就是参与回流的银行卡中谭甲、谭乙的银行，这两个卡分别是两公司的法定代表人的银行卡。

辩护人认为，当W**、H**挂靠经营的时候，使用到法定代表人的银行卡是无法避免的，因为在司法实务中，挂靠人员借用公司采购是一般都是把货款打入法定代表人的银行卡，再从该卡打到公司的公账；销售货物时，客户把货款打到公司的公账，然后从公账转到法定代表人的账号，再从法定代表人账号转到自己控制的账号。这是大部分企业的常规操作方式。这也就是为什么在证据卷一第25页、59页中T**的供述与辩解中，T**会说到W**、H**手上有两公司的电子U盾，可以利用这两个公司进行转账的原因。

二、T**对他的不知情，提供了合理的解释

无论是虚开部分的提成，还是真实交易部分的提成，T**的提成金额都是一样的。

真实交易部分，按每吨30元提取费用，那还好理解；虚开部分也是按每吨30元提取，就违背常识了。因为虚开是犯罪行为，如果T**知道W**、H**在虚开，那么他就会知道他会为此承担巨大的风险，风险必须跟收益成正比，在正常交易的情况下，每吨30元，那虚开的情况下，每吨提成应该远超30元才符合逻辑。

第二，T**的私人账户没有参与回流，可以印证T**不知情。

在东营**的资金回流中，是W**的私人账户参与了大额的资金回流，却没有一笔资金是通过T**的私账回流。从这里也可以看出，进入W**卡里的资金应该就是开票费或者是开票费与部分回流资金，既然开票费是W**收取，而不是T**收取，那就意味着T**没有从中获取收益，可以印证其主观上不知情。

在襄阳**石化的回流中，根据诉讼证据卷一第44页讯问笔录可知，该起虚开的资金回流情况:**市**物流有限公司(共10笔，共3253337元)转入襄阳**石化，襄阳**石化后转入襄阳**石化汪**的个人账户，汪**又转入个人账户：杨**10万元、陈**15万元、李**2万元、郎** 50万元、王** 44万、李**50万元、高**38万元、黄** 133337元、陈**20万元。这些账户均不是T**控制的，而是H**控制的。如果是T**在参与虚开，作为公司的控制人，怎么可能是用别人的银行卡呢？同时，这些回流资金是属于买票方的，没有回流到T**的个人卡上，而是回流到H**的个人卡上，说明这些资金是H**的，不是T**的，这可以进一步证明是H**自己参与了虚开。

在诉讼证据五第17页，H**的讯问笔录中，H**说到：“按照每吨30元，过程中T**赚了9800元，这笔交易主要是为了让汪**获得销项发票，让T**获得进项发票，同时赚了钱有钱还给我。”H**明确说到T**只是按每吨30元提成，可以与T**的供诉相互印证。至于所谓的“让T**获得进项发票，同时赚了钱有钱还给我”纯属胡说，因为向汪**购买发票需要支付开票费的，而且价格不菲（诉讼证据卷七第44页办案民警问:**市**物流有限公司方是怎么和你联系的，对方公司实际控制人的情况?汪**答:是在微信加油卡群里电话联系上我的，我记得当时对方问我有没有票卖，我查了一下我内存还有327 多吨，就和对方谈好了，按照一吨收取 1267元左右的价格收取的开票费。对方公司实际控制人的情况我不清楚），H**H**向汪**支付了开票费，向T**支付了提成费，就是为了帮T**购买发票，有违常识。另外，根据T**、H**的供诉可知，他们是挂靠关系，各自负责自己的业务，互不干涉，这说明H**是在为自己购买发票。

第三，受票方**化工老板崔**等人不认识T**，也没有与T**接触过，可以印证T**不知情。

根据T**、崔**的供述可知，这两人均称彼此不认识，没有联系过，也没有联系方式。

在证据卷四第6页，根据**化工老板崔**的说法，其公司从一名叫李y的女子那里采购柴油，但李y没能开具增值税专用发票，于是李y就提议由她的甘肃老乡代为开票。

在证据卷四第10页，公安机关问：**公司与东营**公司的业务是谁负责的?崔**答：我只知道是李y的老乡。

根据辨认笔录记载，W**刚好是宁夏银川人，刚好是西北地区的人，刚好可以印证崔**的供诉。

第四，T**的主观心态是过失，不是故意，不符合虚开增值税专用发票罪的主观构成要件。

按照T**的说法，为了赚每吨30元的挂靠费，不管是否有真实交易，都按照W**、H**提供的材料，开具或者接受增值税专用发票。

辩护人认为，凭此还不能证明T**主观上有虚开的故意。T**在开票的时候，必须意识到与增值税专用发票对应的交易，极其可能是虚假的，还坚持给他们开具增值税专用发票，主观上才具有帮助他人虚开的故意。

这个道理就好像公司的财务一样。

在虚开增值税专用发票案件中，很多公司的财务都是参与其中，大部分财务都是根据公司的业务员或者公司老板提供的合同、付款记录、出库单、磅单等书证，就开具了相应的增值税专用发票，据此并不能认定财务构成虚开增值税专用发票罪。

另外，W**、H**在挂靠**公司、**公司经营的时候，除了部分虚开业务之外，不可否认，也存在大量的真实义务，在W**、H**提供的相关开票资料没有明显异常的情况下，要求T**逐笔核实是真实的，才能开具增值税专用发票，并不现实。

此致

广东广强律师事务所

王如僧律师

二0二四年十月十日