最高人民法院：侵犯商标专用权案件中认定商标相同和近似的原则

最高人民法院司法解释

第十二条当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：

（一）商标标志的近似程度；

（二）商品的类似程度；

（三）请求保护商标的显著性和知名程度；

（四）相关公众的注意程度；

（五）其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

——《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定）（2017年1月10日，法释［2017）2号）

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；•

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。——《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）（2002年10月12日，法释[2002]32号）

最高人民法院司法政策

19.妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下,相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的,可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近、似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度,或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定,注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

——《最高人民法院印发〈关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见〉的通知）（2011年12月16日，法发（2011）18号）

要充分考虑商业标志的显著性和知名度，使保护范围与显著性和知名度相适应。对于显著性越强和市场知名度越高的商业标志，给予范围更宽和强度更大的保护。在加强保护的同时,要合理认定对商业标志的正当使用，维护公众的正当利益。

——全国法院知识产权审判工作座谈会文件：《能动司法，服务大局,努力实现知识产权审判工作新发展——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话）（2010年4月28日），载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第15辑，人民法院出版社2010年版，第10~14页。

14.人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，|可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解蔔释》的相关规定。

16.人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的=近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

—《最高人民法院印发〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见〉的通知）（2010年4月20日，法发〔2010〕12号）

认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。

——《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知＞（2009年4月21日，法发［2009］23号）

正确把握商标权的法律属性，根据商标用于区别商品或服务来源的核心功能，合理界定商标权的范围，根据商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围，准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果。

——《最高人民法院印发〈关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见〉的通知＞（2009年3月23日，法发［2009J16号）

对于未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，其他情形的认定均需要考虑混淆因素，并根据注册商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围。

——全国法院知识产权审判工作座谈会文件：《充分发挥司法保护知识产权主导作用，为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话）（2008年11月28日），载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第13辑，人民法院出版社2009年版。

最高人民法院审判业务意见

问:第三次修正的商标法明确了混淆误认可能性的判断标准。我们注意到《商标授权确权司法解释》第十二条规定了容易导致混淆的判断因素，请详细说明一下？

答:混淆可能性的判断是商标法领域的重要问题。《商标授权确权司法解释》第十二条釆用了列举考虑因素、综合判断的方法。2013年商标法修正之前,虽然没有明确将混淆误认可能性规定在具体的法律条文中，但这是商标法保护商标区别性的基本功能的应有含义。人民法院在司法实践中是通过对“商标近似”和“商品类似”这两个概念进行解释，从而包含了对混淆可能性的判断日比如最高人民法院2002年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对商标近似的解释，在“文字的字形、诔音、含义或者图形的构图及颜色,或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”之外,另有“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的要求,这是在当时商标法关于侵犯商标权的条款中没有明确规定混淆可能性的情况下,司法解释所作的有益补充。

2013年修正的商标法在关于侵害商标权的第五十七条第（二）项中,在商标近似、商品类似之外明确规定了“容易导致混淆”的要件，故有必要对之前将“混淆可能性”纳入商标近似概念的做法进行调整。《商标授权确权司法解释》第十二条对混淆可能性的判断方法作了明确，将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的考虑因素，并且强调这些因素之间可以互相影响。比如，对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽;而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低;在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆;相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列举的四项因素是市场环境下消费者是否容易混淆的基本考虑因素，第二款中规定的申请人的意图和实际混淆的证据，只是参考因素，如果存在该两项因素可以佐证混淆可能性的存在，但缺乏该两项因素不妨碍对混淆可能性的认定。

《商标授权确权司法解释》第十二条针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上,商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及章混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中比如字号的保护也会涉及这个问题，

同样可以参照《商标授权确权司法解释》第十二条的规定来进行判断。

——《完善法律适用标准促进和维护诚信有序的商标法治环境一g

最高人民法院知识产权庭负责人就〈最高人民法院关于审理商标授权确权=行政案件若干问题的规定〉答记者问》，载《人民法院报》2017年1月12日。

《最高人民法院公报》案例

湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司诉湖南省华光机械实业有限责任公司、湖南省嘉禾县华光钢锄厂侵犯商标权纠纷案［最高人民法院（2010）民提字第27号民事判决书］

裁判摘要:在商标侵权纠纷案件中，判断被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似,除应在结合所涉商标的文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，各构成要素的组合结构等基础上，考虑商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况外，还应根据案件的具体情况，'考虑所涉商标使用的历史状况、相关公众的认知状态、是否已经形成稳定化的市场秩序等因素，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

最高人民法院认为，华光机械公司、华光钢锄厂在其生产、销售的钢锄上使用的标识与嘉禾县锻造厂第1641855号“雉鸡及图”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。根据本院《商标民事纠纷解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中,认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似,应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案诉争商标嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标和华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识均由鸡图案及相关鸡文字组成。嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标由鸡图形和“雉鸡”文字构成，其中鸡头位于该商标右方，鸡尾朝下位于图案左方;被控侵权标识由鸡图形和“银鸡”文字构成，其中鸡图案鸡头位于图案左方,呈回头张望姿势，其羽毛层次清晰。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框,从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂‘的注册商标有明显的区别。根据本院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用，嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了“银鸡”中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用,仅本案诉讼发生之前六年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素,本院认为华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标，原审法院认定两者为近似商标，认定事实、适用法律均有不当，本院予以纠正。

——《最高人民法院公报》2010年第2期

雷茨饭店有限公司诉上海黄浦丽池休闲健身有限公司侵权纠纷案（上海市高级人民法院民事判决书）

裁判摘要:根据《商标法》第52条的规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。根据该法第4条的规定，该法关于商品商标的规定，适用于服务商标。判断被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素，对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。类似服务,则是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。据此，行为人未经商标注册人的许可,将近似标识用于与商标注册人提供的服务类似的服务中，易使相关公众产生误认、混淆或认为两者具有特定联系的，其行为构成对注册商标专用权的侵犯。

上海市高级人民法院二审认为，在商标侵权纠纷案件中，判断被控侵权标识冨与主张权利的注册商标是否构成近似,应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比两者文字的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素,对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。

被上诉人雷茨公司经中国商标局核准，依法在第42类服务项目上享有“LE

RITZ”商标，注册号为G611405,注册有效期自1993年12月9日至2013年12月9日，核定服务项目为“饭店;餐馆;休养所;疗养院;哺乳室;社交陪伴;婚姻事务所;美容美发沙龙;为旅游者提供预订房间的服务等”；在第43类服务项目上享有“RITZ”商标,商标注册证为第3098934号,注册有效期自2003年10月7日至2013年10月6日，核定服务项目为“饭店;餐馆;带有烤肉房的饭店;快餐馆；茶室;鸡尾酒会服务;酒吧;旅馆预订”；在第44类服务项目上享有“RITZ”商标。商标注册证为第3098933号,注册有效期自2005年5月21日至2015年5月20日，核定服务项目为“美容院;理发室;疗养院;矿泉疗养院”。被上诉人上述注册商标在其被核定使用的服务项目中享有专有使用权，有权禁止他人未经其许可，在同种或类似服务中使用与其注册商标相同或近似的商标。

被上诉人雷茨公司的上述“RITZ”以及“LERITZ”注册商标,能够起到区别服务来源的作用，具有较高的显薑性。同时，“RITZ”商标经过被上诉人多年的使用，已经在世界上许多国家获得了注册,并曾被日本法院认定为驰名商标;在国内，被上诉人的“RITZ”商标也通过许可相关豪华酒店使用包含"RITZ"文字的“RITZ-CARLTON"商标的形式,使“RITZ”商标为相关公众所知悉。

本案中，上诉人黄浦丽池公司在其经营活动中不但单独使用“RITS”或“RITSCLUB”"RITSUNION",lRITSSAUNA”“RITS丽池”等文字，同时还使用了包含有“RITS”文字的“RITS、丽池及图”标识。

从上诉人黄浦丽池公司使用的“RITS”文字和被上诉人雷茨公司“RITZ”商标的相似性来看,上诉人使用的“RITS”文字与被上诉人的“RITZ”商标相比较，均为英文大写字母，字体、读音和整体结构近似;前三个字母完全相同;而两者最后一个字母“S”和“Z”，在英文中是对应的一对清浊辅音,发音亦近似。因此，以相关公众的一般注意力为标准进行隔离比对,结合被上诉人“R1TZ”注册商标的显著性和知名度，上诉人使用的“RITS”文字与被上诉人的“RITZ”商标构成近似。

从上诉人黄浦丽池公司使用的“RITS”文字提供的服务类别和被上诉人雷茨公司“RITZ”商标核准注册的服务类别上看,上诉人的经营范围为健身房、沐浴按摩、足底按摩、美容、美发、饭菜（不含外提）以及饮料。上诉人在其提供的桑拿、指压、按摩、美容、美发、足疗、餐饮等服务中，在其服务及相关的物品上均使用了“RITS”文字或包括“RITS"文字的组合标识;而被上诉人“RITZ"商标核准注册的服务包括饭店、餐馆、快餐馆、茶室、美容院、理发室、矿泉疗养院等。由于美容、美发和矿泉疗养服务通常都包括各种形式的指压、按摩以及各种沐浴、水疗和相关的餐饮服务，因此，应认定上诉人和被上诉人均向公众提供美容、美发、与沐浴水疗相关的服务以及餐饮等服务,故两者提供服务的目的、内容、方式相同或近似;且根据上诉人的宣传资料和被上诉人的“RITZ”商标的相关许可使用情况来看，两者均以高端客户作为服务对象，故其服务的对象亦相同或相似。因此，上诉人提供的服务与被上诉人“RITZ”商标核准注册的服务构成相同或类似服务。

上诉人黄浦丽池公司使用“RITS"或“RITSCLUB”“RITSUNION”“RITSSAUNA”“RITS丽池”等文字，易使相关公众对上诉人与被上诉人雷茨公司所提供的相同或类似服务产生混淆，或认为两者具有特定联系，上述行为已构成对被上诉人两项“RITZ”注册商标专用权的侵犯。

同时,上诉人黄浦丽池公司还在经营活动中使用了包含“RITS”文字的“RITS、丽池及图”标识。虽然该组合标识中“RITS”文字所占比例较小,但文字作为商标中起到较强识别作用的要素,对于接受较为高端服务的相关公众，尤其是外籍人士而言，“RITS”文字仍是该标识中区分服务来源的主要因素。由于“RTTS”文字与被上诉人雷茨公司“RITZ”注册商标构成近似，而上诉人在经营活动中又同时使用了“RITS”"RITSCLUB”"RITSUNION""RITSSAUNA"URITS丽池”等文字，显然，上诉人主观上具有借用被上诉人“RITZ”商标商誉的故意，客观上相关公众也易对上诉人包含“RITS”文字的“RITS、丽池及图”标识所指示的服务来源产生混淆,或误认为上诉人和被上诉人具有特定联系，因此，上诉人使用的包含"RITS"文字的“RITS、丽池及图”标识，亦对被上诉人“RITZ”注册商标的专用权构成侵犯。

综上，上诉人黄浦丽池公司在与被上诉人雷茨公司"RITZ"注册商标核定使用的服务项目相同或类似的服务中使用“RITS”文字以及在“RITS、丽池及图”标识中使用“RITS”文字，构成对被上诉人“RITZ”注册商标专用权的侵犯,应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

•《最高人民法院公报》2009年第3期

最高人民法院裁判文书

山东齐鲁众合科技有限公司与齐鲁证券有限公司南京太平南路证券营业部f权侵犯注册商标专用权纠纷案［最高人民法院（2011）民申字第222号民事裁定—书］

最髙人民法院认为,本案齐鲁众合公司对“齐鲁”,注册商标享有被许可使用权，该商标核定使用范围为第36类服务类别，齐鲁证券有限公司及其南京太平南路营业部经营范围属于涉案“齐鲁”注册商标核定服务范围。但齐鲁众合公司主张南京太平南路营业部侵犯其享有的涉案注册商标许可使用权应否予以支持,需要进行综合判断。

（一）关于南京太平南路营业部在经营活动中使用“齐鲁”“齐鲁证券”是否具有正当性问题首先，“齐鲁”是齐鲁证券有限公司的字号，“证券”代表的是其从事的经营行业,齐鲁证券有限公司及其分支机构南京太平南路营业部，在经营活动中使用“齐鲁”“齐鲁证券”属于对企业名称的简化使用，不违反相关法律规定。其次，“齐鲁”系山东省的别称，南京太平南路营业部设在南京市,其在广告语“真诚待客户满意在齐鲁”中使用了“齐鲁”文字,具有区分特定的经营者之寓意，该行为并无不正当性。齐鲁众合公司以其享有“齐鲁”注册商标被许可使用权为由，禁止他人合理使用“齐鲁”文字没有法律依据，不应予以支持。

（二）关于南京太平南路营业部是否侵犯齐鲁众合公司对涉案注册商标享有的被许可使用权的问题本案中，南京太平南路营业部在简化使用其企业字号时，突出使用了“齐鲁”“齐鲁证券”文字，但是否构成侵犯齐鲁众合公司对涉案注册商标享有的被许可使用权,原则上要以是否存在造成公众混淆、误认的可能性为基础，而判断是否存在造成公众混淆、误认的可能性时,必须要考虑涉案注册商标的显著性，特别是其知名度。由于“齐鲁”系山东省的别称，故将其作为注册商标使用，本身显著性较弱。本案涉案商标虽然核定服务类别为36类,但注册商标权人信达公司及其被许可使用人齐鲁众合公司经营范围与齐鲁证券有限公司及其南京太平南路营业部经营范围不同。鉴于国家对证券行业实行严格的市场准入制度，未取得《中华人民共和国经营证券业务许可证》的企业，不得从事特许证券经营业务。由于信达公司及齐鲁众合公司不具备从事特许证券业务的资格，且二者也没有实际从事特许证券业务，故在该行业不存在知名度的问题，进而也就不可能使公众对齐鲁众合公司与南京太平南路营业部经营主体及经营范围产生混淆、误认。为此，一审、二审法院认定南京太平南路营业部未侵犯齐鲁众合公司对涉案注册商标享有的被许可使用权并无不当，应予维持。

——最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第17辑，人民法院出版社2011年版，第193-194页。

国家工商行政管理总局商标评审委员会与劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷案［最高人民法院（2010）行提字第4号行政判决书］

最高人民法院再审认为,商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志。《商标法》第十条第一款第（一）项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指垓标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，且其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国案名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。本案中，申请商标可清晰识别为“中国”“劲”“酒”三部分,虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志,商标评审委员会关于申请商标属于《商标法》第十条第一款第（一）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥，本院予以纠正,其相关申诉理由本院亦不予支持。

但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用,损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第十条第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标。据此，就本案而言，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确,应予以维持。本案中，商标评审委员会仍需就申请商标是否违反《商标法》其他相关规定进行审查，故需判决商标评审委员会重新作出复审决定。

——最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第17

辑，人民法院出版社2011年版，第205~206页。

哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司与上海光泉餐饮有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案［最高人民法院（2008）民三监字第13号民事裁定——书］

最高人民法院认为,关于光泉公司在店招上使用“1+1”是否侵犯哈尔滨市台北1+1公司注册商标专用权的问题。哈尔滨市台北1+1公司的注册商标是由四部分组成的组合商标，光泉公司在其店招上使用的“伊加伊1+1”标识与该注册商标存在区别,从整体上并不近似。而且，从该注册商标标识本身看，并不能得出“1+1”是其核心部分的结论，哈尔滨市台北1+1公司提交的实际使用等证据亦不能支持其关于“1+1”是其注册商标主要部分的主张。故光泉公司在其店招牌上使用的“伊加伊1+1”标识，总体上与哈尔滨市台北1+1公司的注册商标存在区别,不会导致消费者对二者所提供服务的混淆误认，原审法院认定二者不构成近似并无不当。哈尔滨市台北1+1公司关于原审判决未釆用正确的比对方法、未考虑其注册商标的显著性和知名度的主张缺乏依据，本院不予支持。哈尔滨市台北1+1公司为于光泉公司的企业名称中并不包含1+1字样、其在店招上使用1+1是违法1亍为的主张没有法律依据，本院亦不予支持——最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第13

辑，人民法院出版社2009年版，第194-195页。

云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标专用权纠纷案［最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书］

最高人民法院认为,判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。

判断是否构成侵犯商标专用权意义上的商标近似,不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此,要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。本案被申请人的注册商标文字“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，作为商标其固有的显著性不强，且没有证据证明该商标因实际使用获得较强的显著性。由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认。从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上也不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。综合考虑上述因素,应该认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的商标专用权。

—《最高人民法院知识产权案件年度报告＞（2009）

泸州千年酒业有限公司、四川诸葛酿酒有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司与四川江口醇酒业（集团）有限公司及周文言德权侵犯商标专用权纠纷案［最高人民法院（2007）民三监字第37-1号民事裁定书］

最高人民法院在本裁定中认定商标是否近似时,考虑了商标实际使用情况,尤其是在先使用、具体使用方式等因素°

认定“诸葛酿”是否与“诸葛亮”注册商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，需要综合相关因素进行认定。首先，从二者的音、形、义上进行比较。“诸葛亮”与“诸葛酿”在读音和文字构成上确有相近之处。但在字形上,“诸葛亮”注册商标为字体从左到右横向排列的普通黑体字的文字商标;作为商品名称使用的“诸葛酿”三个文字为从上到下的排列方式，字体釆用古印体为主，融合魏体和隶书特点，在字体周边外框加上印章轮廓，在具体的使用方式上与“诸葛亮”商标存在较为显著的不同。在文字的含义上，“诸葛亮”既是一位著名历史人物，又具有足智多谋的特定含义;“诸葛酿”非单独词汇，是由“诸葛”和“酿”结合而成，用以指代酒的名称，其整体含义与“诸葛亮”不同。就本案而言，由于“诸葛亮”所固有的独特含义，使得二者含义的不同在分析比较“诸葛亮”注册商标和“诸葛酿”商品名称的近似性时具有重要意义，这种含义上的差别，使相关公众较易于将二者区别开来。其次，需要考虑“诸葛亮”注册商标的显著性及二者的实际使用情况。“诸葛亮”因其固有的独特含义，在酒类商品上作为注册商标使用时,除经使用而产生了较强显著性以外，一般情况下其显著性较弱。在千年酒业公司受让前，“诸葛亮”注册商标尚未实际使用和具有知名度。千年酒业冨公司等也未提供证据证明“诸葛亮”注册商标经使用后取得了较强的显著性。g在此种情况下，“诸葛亮”注册商标对相近似标识的排斥力较弱。虽然“诸葛酿”蓄商品名称与其在读音和文字构成上的近似，但不足以认定构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。而且，在“诸葛亮”商标申请注册前，江口醇集团已将“诸葛=酿”作为商品名称在先使用，不具有攀附“诸葛亮”注册商标的恶意。在“诸葛亮”商标核准注册前，“诸葛酿”酒已初具规模，在广东省、四川省、湖南省等地享有较高的知名度，为相关公众所知晓，具有一定的知名度和显著性，经使用获得了独立的区别商品来源的作用。结合上述“诸葛酿”商品名称字体特点和具体使用方式，以及“诸葛亮”注册商标的显著性较弱,相关公众施以一般的注意力，不会导致混淆和误认。

——《最高人民法院知识产权案件年度报告）（2009）

北京嘉裕东方葡萄酒有限公司诉中国粮油食品（集团）有限公司、原审被告南昌开心糖酒副食品有限公司等商标侵权纠纷上诉案［最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决书］

最高人民法院经审查认为:屮粮公司是第70855号“长城牌”注册商标和第1447904号“长城”注册商标的危利人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第52条第（1）项的规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。根据本案的争议焦点，判断嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标是否与中粮公司的该两件注册商标构成近似，是判断是否构成本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键。

根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条和第10条的规定，在商标侵权纠纷案件中,认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似,应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似;否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似,而还包括主要部分的近似。在商标法意义上,商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案讼争的“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其童体外观具有一定的区别。但是，第70855号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第70855号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”“长城牌”文字或者听到其读音,通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司第70855号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。而且，对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标,给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”二字本身作为商标没有显著性，其“嘉裕长城及图”商标与中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标不构成近似的主张不能成立。未经中粮公司许可，嘉裕公司在同类商品上使用与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标近似的“嘉裕长城及图”商标,开心公司许可嘉裕公司使用该商标，洪胜公司为嘉裕公司加工使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒，均构成对中粮公司第70855号“长城牌”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

中粮公司第1447904号“长城”注册商标核定使用的商品不包括葡萄酒项，畫其申请商标注册晚于开心公司申请注册“嘉裕长城及图”商标的时间，且中粮公g司并未提供该商标的实际使用情况及市场知名度的证据，不足以认定相关公众話足以对使用该两个商标的商品易于产生市场混淆。

——曹建明主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指=导》总第7辑，人民法院出版社2006年版，第237-253页。

安徽迎驾酒业股份有限公司与安徽双轮酒业有限责任公司商标侵权纠纷上诉案［最高人民法院(2001)民三终字第9号民事判决书］

商标的基本功能之一是标识商品或者服务的来源。在同一种或者类似商品上使用近似的商标，容易引起消费者对商品来源产生误认,或者产生不同商品及其不同来源间存在某种特殊联系的错误认识，既不利于保护生产经营者的合法利益，也不利于保障广大消费者的合法权益。为此,《中华人民共和国商标法》禁止他人未经注册商标权人许可在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标。基于以上理由，对商标是否近似问题的判断，应当以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准。对于使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定这两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。

-—最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导与参考》第4卷，法律出版社2002年版，第389-401页。

最高人民法院法官著述

1.侵犯商标专用权意义上的商标近似判断

判断是否构成侵犯商标专用权意义上的近似,不仅要判断商标符号本身的近似性，而且要判断在实际使用时发生混淆误认和侵占商誉的可能性及其程度。两个商标的近似是一个相对模糊的概念,并非只要有近似性就可以认定侵权，而是要求近似性程度达到足以产生混淆误认或导致相关公众对商标使用人之间的特定关系产生联想,而这又取决于商标的使用情况及知名度。在侵犯商标权纠纷案件中判断商标是否近似，要考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度，因为商标的显著性和知名度对其排斥力有直接影响，也会对认定侵权所要达到的近似性程度的要求产生直接影响。法律保护尚未使用的注册商标，但其保护程度弱于对持续使用并有一定商誉的注册商标的保护。

在商标侵权诉讼案件中对于商标是否近似的判断，与商标注册审查中商标是否近似的判断存在着重要的区别。在授权审查程序中判断是否近似,主要是对两个商标的文字、符号本身进行对比，判断发生混淆的可能性。商标侵权民事案件的司法程序中认定商标是否近似，更加注重的是根据案件事实判断是否存在混淆、误导公众的现实可能性。商标能否注册，与其能否作为未注册商标使用也是不同的概念。

2.侵犯未实际使用的注册商标专用权的侵权责任问题在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。但是对于没有实际使用的注册商标而言,他人不可能利用其商誉谋取不正当利益。如果商标权人没有证据证明其因侵权行为受到了实际损失，或者侵权行为对其商标社会评价产生了负面影响,判令侵权人承担民事赔偿责任就应当非常慎重。对于不能认定商标权人因侵权受到损失或损害的侵犯商标专用权民事案件，由于不属于确有侵权获利及被侵权所受损失但具体数额难以确定的情形，也不能适用《商标法》第56条第2款关于法定赔偿的规定。对于侵犯未使用的注册商标权的案件,侵权人应该承担停止侵权行为的民事责任，一般不应该支持权利人要求侵权人赔偿经济损失的诉讼请求，但是对于权利人要求侵权人赔偿为制止侵权所支付的合理开支的诉讼请求，可以依法予以支持。

商标的基本功能是区分商品或服务的来源，并承载商标持有人的商品声誉和商业信誉。商标的价值来源于权利人对商标的持续使用。商标专用权并不是垄断使用商标文字或符号的权利，而是禁止他人利用商标权人的商业信誉牟利的权利。法律保护商标权的目的是保护商标所承载的商标权人的商业信誉，防止他人非法侵占商誉，防止混淆误认，保护消费者的合法权益。通常情况下，没有被真实持续使用的注册商标，没有实际发挥识别作用,没有承载商业信誉，他人也就不可能利用该商标信誉牟利。市场主体在申请商标注册、使用注册商标,维护自己的商标专用权等民事活动中,均应该遵守诚实信用原则。商标专用权不得滥用，申请注册、囤积没有真实使用意图的商标,通过转让或诉讼牟利,滥用注册商标专用权、通过诉讼或威胁诉讼谋取不当利益的行为,不符合《商标法》保护商标专用权的立法目的。

——殷少平:《山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部诉云南城投置业股份有限公司侵犯商标权纠纷案》，载《中国知识产权指导案例评注•下卷》，中国法制出版社2011年版，第856-857页。

商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上的近似性。也即外观上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求,或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。《商标法》第52

条第（1）项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标,就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。

注册商标专用权的保护范围是与知名度直接相关的。知名度越高的注册商标,其标识性越强，认定商标近似和商品类似的范围越大,对于他人使用相同或者近似商标的排斥范围越大，因而保护范围越宽。未实际使用的注册商标，其标识性自然较弱，其保护范围相对较窄。例如,在商标近似和商品类似的认定上，对于未使用的注册商标而言，通常会从严掌握，不使其扩张的范围太大。

—孔祥俊:《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和案例的实证分析》，载《人民司法•应用》2009年第15期（总第578期）。

（二）商标相同与商标近似

根据商标法的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关，而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。因此，《若干解释》第九条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。其含义是指,从一般消费者的角度，凭视觉判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。《若干解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似，总是构成注册商标的各个要素相近似，但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这些要素：文字的字形、读音、含义;图形的构图、颜色;各要素组合后的整体结构。对立体商标，则存在立体形状、颜色组合等。商标相近似的效果，应当达到容易使相关公众对所标识商品的来源产生误认，或者与此种来源于注册商标所标识的商品等有某种特定的联系。

这样，最高人民法院就以司法解释的方式第一次明确规定了审判中经常使用的两个概念，这也是涉及认定商标侵权必备的两种情形的法律规格。

——蒋志培:《如何理解和适用〈关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载《人民司法＞2003年第2期。