为何惩戒网络言论不该扩至寻衅滋事？

作者｜赵宏，北京大学法学教授

近期，多地发生了数起惩戒谣言的处罚决定，也有不少处罚决定引发较大争议。

典型的例如9月19日，安徽合肥发生4.7级地震。震后就有市民发布视频称，合肥某地高层住宅被震开裂，不少路面出现锯齿状裂缝。但经合肥市互联网违法和不良信息举报中心核实，该视频为拼接剪辑视频，合肥并未发现因地震导致的路面出现裂缝等情况，视频中高层建筑之间的缝隙为建筑伸缩缝，并非因地震导致。肥东县公安局认为发帖人构成网络谣言，遂对其予以拘留5日的处罚。

如果说肥东县公安局对发帖人予以拘留处罚，是担心视频扩散引发混乱和影响；湖南衡阳的另一则处罚决定，更引发广泛热议。据《衡阳日报》报道，该地一位周姓网友在网络上传该地摩天轮的图片，并配文称，“咱也是第一批坐上（衡阳摩天轮）的人”。但因该地摩天轮尚未运营，所以警方认为周某的行为属于造谣，予以行政处罚。

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为何网络言论不该扩至寻衅滋事？

上述处罚的依据，都基于《治安管理处罚法》第25条，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……”。

除第25条外，公安机关用以打击网络谣言的条文，还有第26条的“寻衅滋事条款”。其背景又在于，最高法院、最高检察院曾于2013年9月发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

其中，第5条规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布、起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。

因为刑法司法解释的示范作用，行政实践中出现的诸如在微信朋友圈、微信群、贴吧等对包括民警、交警、政府、村委会、派出所等在内的国家公职人员发布侮辱性言论，或者被认为是编造和散布虚假信息的，也都常常被公安机关以寻衅滋事为由予以治安处罚。

但值得注意的是，最高法和最高检最初出台上述司法解释并对网络言论予以规制时，曾引发较大争议。

很多学者指出，网络行为，并非行为、而是言论；将在网络上发布信息的行为归入寻衅滋事或是违法行为，是将原本并不直接关涉言论自由的寻衅滋事扩张适用到对网络言论的惩戒和打击。这不仅有违罪刑法定和处罚法定原则，也与宪法所保障的言论自由之间出现龃龉。

这种反对意见的核心关切，在于对网络言论的宽容和保护。作为《宪法》所明确规定的公民基本权利，言论自由对于开放理性社会的构建意义重大。现代国家也宽容和鼓励公众自由表达观念和想法，甚至允许其借由言论表达批评政府、评价法律，由此来促进公共理性。

而在诸多表达方式中，网络言论无疑成为当今人们践行言论自由的主要渠道。原因不仅在于传播方式的方便快捷，更在于它在一定程度上摆脱了对纸媒出版物的事先审查，网络的匿名性也使人们无需忌惮可能的事后追责。

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法律惩戒网络谣言的边界在哪？

当然，无论是在网络还是真实世界，言论自由都有其边界，例如言论自由的行使不能伤及他人的名誉荣誉，不能通过散布虚假言论、起哄闹事扰乱公共秩序，尤其是在当代网暴频发的时代，网友更不能躲在键盘和屏幕后，通过集中发布侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私以及严重影响他人身心健康的贬低歧视和恶意揣测等信息，对他人形成道德压制和侮辱贬低。

但，通过法律惩戒来打击网络谣言，仍需格外谨慎。

究其原因，一方面在于，无论是依据《治安管理处罚法》第25条，还是第26条对私人予以治安处罚，都必须在客观上存在散布谣言的行为，即捏造并散布、传播没有事实根据的谎言以迷惑他人，如制造并在社会散布传播即将发生地震、战争、食品卫生、商品短缺、传染病疫情等不实信息。而何谓“谣言”，很难判断。在过去的行政实践中，不乏有人因发布未经官方认定的信息而被处罚的事例，有的甚至是在当事人被处罚后，该信息又由公权机关所确认，这就使行政处罚反而产生了极其负面的社会效果。

另一方面，治安管理处罚和刑罚一样，原则上要求存在危害后果才能予以处罚，而非单纯惩罚当事人的行为。

与真实世界不同的是，如果私人是在网络散布不实信息，如何判断该信息会造成虚拟世界中“公共秩序的混乱”，属于见仁见智的选择，结果很容易造成处罚的飘忽不定，或极有可能因打击泛滥而对网络言论形成过度压制。

与此相应，法律对网络谣言的过度打击，也在相当程度上反应出强家父主义的倾向，即政府并不信赖公众自己能够甄别谣言，希望借助重刑主义和重罚主义去打造一个“真实干净”的网络世界。这种“美好的愿望”，常与网络平台作为不同意见表达渠道的功能相悖，底层逻辑也是希望对大众在思想和表达上进行均质化管理。

再回到文章开头列举的近期的两则处罚案例。无论是谎称建筑物因地震而出现裂缝，还是自己作为头一批勇士坐了该地的摩天轮，网友披露和散布的信息虽然不实，却很难认定会对公共秩序造成严重影响，或对他人造成迷惑性的不良效果。

所以，在衡阳披露因谎称坐了尚未运营的摩天轮而被处罚的案例公布后，有网友评论称，是不是吹牛都得被处罚了？那小时候作文里写的“我坐上宇宙飞船飞向外太空”，如果配了图是不是也得被处罚？在这些戏谑调侃背后反映的，是公众对处罚滥用的忌惮和担忧。

记得有次去参加一个反网暴会议，一个嘉宾在痛斥网暴的危害后果后语重心长地说，我们为什么就不能有个充满安全感和信赖感的网络环境？听完这段话，实在让人哑然失笑。

因为成年人大概都清楚，网络绝不可能是个可以让人寻求安全和信任的地方，它本来就是各种信息混杂交融的平台。如果要寻求丝滑、友好的舆论环境和充满安全感的秩序，那就必然要求所有人在发言前进行自我审查、反复斟酌。

这不仅会导致正常情绪表达的流失，也会使信息大量衰减。相应的，为了避免压抑思想和观点的自由，就必须容忍对有争议甚至令人反感的观点的表达。

所以，到底是让信息自由流动更重要，还是塑造一个绝对安全的网络环境更重要？我们需要作出选择。当然，选择也必然要付出代价。毕竟，自由一定会带来失控和伤害；但因恐惧失控和伤害就要放弃自由，却是虽然安全却代价更大的选择。

从这个意义上说，与其通过重罚重刑打击网络谣言，不如去培育相互尊重和宽容的舆论环境。表达自由和信息流通，或许比秩序更重要。