陕西
作者：周军律师.
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根据《建设工程施工合同司法解释》第4条之规定，通过转包、违法分包或挂靠形式签订建设工程施工合同的行为无效。
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠与内部承包的区分标准与前文转包、违法分包与内部承包的区分标准相似。
实践中，当事人可能在内部承包合同的幌子下从事转包、违法分包或挂靠活动。
那么，有哪些情况的内部承包合同，有可能被认定为非法转包合同呢？
最高院在《四川攀峰路桥建设集团有限公司、蒲贵等合同纠纷民事再审案》中明确：
内部经营承包合同若规定承包方全面履行主合同义务，担负项目自始至终之责任，包括盈亏风险与经济法律责任，则该承包方构成项目实际施工之主体及最终责任承担之主体。若承包方与公司之间缺乏真实之人事隶属关系，所签订之合同虽名为内部经营承包合同，实则可能构成非法转包合同。
据此可知，
一、区别转包、违法分包与内部承包的关键点在于：
第一、承包人是否为施工企业的内部成员。
内部承包的承包人必须是施工企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包或违法分包合同中的承包人则与施工企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同、工资条、社会保险缴纳记录等认定。
第二、施工企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督，并由施工企业最终承担经营风险。
内部承包情况下，施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定，对外承担施工合同的权利义务和经营风险。而转包或违法分包中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。
第三、财务上是否统一管理。
内部承包中，施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包或违法分包中，建筑企业不能控制资金的使用，工程款通常直接拨付给承包人，而不是施工企业。或者，虽然工程款拨至工程项目上，但施工企业会在扣除管理费后，将余款全部转给承包人。
二、区别挂靠与内部承包的关键点在于：
第一、在项目和人员上，内部承包中承包人是施工企业的内部成员，而挂靠中挂靠人与被挂靠企业间不存在隶属关系，只是挂靠人不具备建设工程资质或资质等级较低。
第二、挂靠项目工程的设备、项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成，被挂靠企业在建设工程实施中不履行管理职责。
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