嘉潍研究 | 调岗调薪操作技巧指导系列（三）

第二节

可以调岗调薪的情形

五、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同，调整员工工作岗位

《劳动合同法》第41条第1款第3项规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同。

在生产经营的过程中，企业为了寻求发展，必然要进行结构调整和技术更新等，在调整的过程中，必然涉及劳动岗位变更，这也是法律允许的。

但用人单位不能动不动就以企业转产、重大技术革新或者经营方式调整为理由随意地调整员工的工作岗位，一旦被仲裁机构或者法院认定为滥用权利，该调整就是无效的。

典型案例

案例34：企业转产的，可以变更劳动合同

某工厂原来从事儿童玩具的生产，2008年因为经济形势不好，工厂决定转为生产儿童服装。工厂于是对工人进行培训，从事服装生产。马某认为工厂擅自调整其工作岗位，提起仲裁，要求恢复工作岗位。劳动争议仲裁委员会经过审理认为，工厂由于要进行转产，调整其工作岗位是合理的，而且工厂已经进行培训，恢复工作岗位已经不可能，于是裁定驳回马某的仲裁申请。

六、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

有些地方性法规对于脱密期也作出了规定，例如《上海市劳动合同条例》第15条第2款也规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”《北京市劳动合同规定》第18条规定：“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过６个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”

所谓“脱密”，顾名思义，即不再接触商业秘密。用人单位通过约定，要求员工在离职前提前通知用人单位，在员工通知用人单位后，还必须为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在通知后的这段时间内，用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门，以确保员工不再获知新的商业秘密，因此又被称为“提前通知期”。这一制度是基于对商业秘密的时效性的考虑而设计的。员工在保密部门工作过程中获知的商业秘密，可能会在脱密期内被公开，从而不再是商业秘密；即便未被公开，由于用人单位的业务在不断地发展，在脱密期内一定会有新的商业秘密产生，这些新的商业秘密当然更有价值，原有的商业秘密便在脱密期内降低了价值，即使被泄露，也不会给用人单位造成过大的经济损失。

竞业限制条款也是用人单位保守自己的商业秘密的一种措施，即用人单位通过劳动合同或保密协议，约定员工在离职后的一段时间内不得到与该用人单位具有竞争性的企业工作。这是保证商业秘密不被竞争对手获知的一个方法。在这种运作模式下，员工在竞业限制期内不是用人单位的雇员，其与用人单位之间的劳动合同已经终止或解除。竞业限制义务的根据在于劳动合同中的尚未失效的保密条款或另行签订的保密协议。

但是在脱密期内，员工与用人单位之间的劳动合同并未解除，劳动关系仍然存在，员工也仍须遵守用人单位的种种规章制度，只是必须离开能接触到商业秘密的部门。这是两种制度的差异所在。脱密措施就是用人单位可以在脱密期内采取的保护商业秘密的措施。目的是减少已获知商业秘密的员工进一步接触商业秘密的机会。一般来说，用人单位采取的措施多是将员工调离机密部门，变更劳动合同等。当然也可以采用其他措施，只要不违反法律的规定（例如不能采取限制人身自由的方法等），用人单位可以采取任何措施保守自己的商业秘密。

《劳动合同法》没有将脱密期这一制度规定进去，但是如果劳动者与用人单位之间签有脱密协议，那么在劳动者提出辞职后，用人单位有权变更劳动者的工作岗位。

典型案例

案例35：双方有脱密期保密协议的，劳动者应遵守该协议

李女士担任某总裁办秘书，负责公司会议记录的记载和保管，保管公司重要档案资料。李女士与公司签订了为期2年的劳动合同，双方在劳动合同中约定，在劳动合同到期前或者终止前的3个月，公司有权调整其工作岗位，以便公司采取脱密措施。因另外一家公司通过猎头公司邀请李女士担任总裁助理，而且开出的待遇要比李女士现在的待遇高很多，于是李女士向单位提出辞职。单位决定将李女士调整到行政部担任行政工作，要求其至少工作3个月。于是双方发生劳动争议，都提起仲裁。劳动争议仲裁委员会经过审理认为，李女士与公司的劳动合同中有关于脱密期的规定，李女士应该遵守该规定，在劳动合同终止前的3个月，公司有权调整李女士到其他岗位工作。因此裁定驳回了李女士的要求，支持了公司的要求。

七、用人单位行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位和地点

《就业促进法》第8条第1款规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。但同时，用人单位用工自主权的行使也必须在相关法律和政策的框架内，符合一定条件和范围，如用人单位须对岗位或工作地点的调整作出合理说明，防止用人单位借此打击报复或变相逼迫劳动者主动离职，也即防止其权利的滥用。

仲裁和司法实务中，岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下因素：

1. 是否基于用人单位生产经营需要；

2. 是否属于对劳动合同约定的较大变更；

3. 是否对劳动者有歧视性、侮辱性；

4. 是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；

5. 劳动者是否能够胜任调整的岗位；

6. 工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。

典型案例

案例36：用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位和地点（人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例）

孙某于2017年8月入职某模具公司，双方订立了无固定期限劳动合同，约定孙某的工作地点为某直辖市，岗位为“后勤辅助岗”，具体工作内容为“财务、预算管理和其他行政性工作”。双方还约定：“模具公司可以根据生产经营的需要，对孙某工作岗位、工作内容及工作地点进行调整。”入职后，孙某被安排在模具公司位于某城区的开发中心从事财务人事等辅助性工作。2019年7月1日，基于公司生产经营和管理需要，为减轻各中心的工作负担，模具公司将各中心的财务工作转回公司总部的财务处统一管理。为此，孙某办理了开发中心全部财务凭证的交接，模具公司与孙某沟通协商，提出安排其到开发中心其他岗位工作，但均被孙某拒绝。后模具公司安排孙某到位于相邻城区的公司总部从事人事相关工作。7月底，孙某要求模具公司将其调回原工作地点原岗位工作，双方由此发生争议。孙某申请仲裁，要求模具公司按原工作地点及原工作岗位继续履行劳动合同。

仲裁委员会裁决驳回孙某的仲裁请求。

案例分析

本案的争议焦点是模具公司对孙某调整工作岗位和工作地点是否属于合法行使用工自主权。

本案中，双方在劳动合同中约定孙某的工作岗位为“后勤辅助岗”，该岗位不属固定或专业岗位；模具公司根据生产经营需要，适当调整孙某的工作岗位、工作内容及工作地点是基于财务统一管理的需要，对孙某并无针对性；同时，该工作地点和工作内容的调整模具公司亦与孙某进行了沟通协商，给出了包括在原工作地点适当调整岗位等多种选择方案，体现了对孙某劳动权益的尊重；且调整后的人事岗位与孙某的原先岗位性质相近，孙某也完全能够胜任；最后，孙某调整后的工作地点也处于交通便利的城区，上下班时间虽有所增加，但该地点变更不足以认定对其产生较大不利影响，对其劳动权益也构不成侵害，故依法驳回孙某的仲裁请求。

典型意义

在市场经济条件下，用人单位因生产经营需要而调整变化属正常现象。法律允许用人单位根据自身生产经营需要，合理调整劳动者的工作岗位及工作地点，不仅有利于维护用人单位发展，也有利于稳定劳动关系。需要注意的是，如果支持用人单位对岗位或工作地点进行不合理调整必然侵害劳动者合法权益，劳动者可依法请求继续履行劳动合同或补偿工资差额等。

《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”对于用人单位来说，在生产经营或管理调整时，首先应当选择与劳动者充分协商，尽量通过变更或补充签订劳动合同方式完成调整；若未能协商一致，在基于用工自主权调整劳动者工作岗位或地点时，也要充分考虑劳动者的权益保障问题。作为劳动者，也应理解用人单位发展，在发生调整时，充分了解对自己权益的影响，积极与用人单位开展协商，共同寻求调整变化中的和谐。

（未完待续）

本文节选自王明律师撰写的《企业裁员、调岗调薪、内部处罚、员工离职风险防范与指导》一书

特别声明：

本文由嘉潍律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为嘉潍律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。