半导体并购告吹，该不该给“分手费”？

纳芯微对昆腾微的股权收购计划在经过一年多的筹划后宣布终止，这一结果再次凸显了半导体并购过程中可能遇到的挑战和不确定性。

2023年7月，纳芯微宣布拟向昆腾微30名股东以现金方式收购其合计持有的67.60%股份，整体估值仅为15亿元；今年8月，纳芯微宣布正式终止该收购，对外解释的原因是，鉴于商洽过程中外部市场环境变化等原因，交易各方仍未能就本次收购事项达成最终共识，无法签署正式收购协议。

海外半导体并购中，“分手费”成为惯例

在上一篇讲述半导体并购故事的文章（GPU创业者：公司并购拖一年，感觉自己快发癫）中，大家已经了解到一个并购案例从开始接触到操作完成，最快也需要数月时间，如果出现价格谈不拢、市场行情变化等原因更会拉长这一周期。高增长不可持续的项目有可能被时间拖垮，本身底子就没那么好的项目更会在此期间逼出真实面貌，导致并购难以顺利进行。

接下来，让我们转向纳芯微的案例。虽然此次纳芯微对终止的收购仅签署了《意向协议》，不构成正式收购要约，交易双方未签署具备法律效力的正式收购协议，终止交易谈不上违约。然而，这个案例引发了业界对半导体并购中一个新问题的思考：在收购未能成功的情况下，是否应当引入国际并购交易中常见的"分手费"机制？

分手费在国际半导体并购事件中并不鲜见，例如：

2018年7月25日，高通对恩智浦440亿美元的收购交易正式终止，根据协议，高通需向恩智浦支付20亿美元的分手费。

2023年8月16日，英特尔与高塔半导体双方同意终止此前披露的对高塔半导体的合并协议。根据合并协议条款，英特尔将向高塔半导体支付3.53亿美元的分手费。

今年3月，长电科技宣布拟以6.24亿美元(约合人民币45亿元)收购晟碟半导体（上海）有限公司80%的股权。根据协议，因一方违约导致《股权收购协议》约定的先决条件无法达成，从而交易终止的，违约一方应向对方支付分手费1000万美元，也就是超过7000万元人民币。

不难看出，在国际半导体并购中，交易条款中设置“分手费”已经成为普遍现象。不过，上述案例虽然都被报道称为“分手费”，其中却有所区别。在企业并购中，终止收购的违约责任条款或惩罚通常包括违约金和分手费两种形式。

违约金：这是一种预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，通常用于预判违约情形产生的损失。在并购项目中，违约金可以是固定数额或特定损失计算公式。违约金条款可以为交易双方提供履约压力，保障交易安全，并在争议发生时简化损害举证的功能。在司法实践中，违约金的数额可能会受到法院的审查和调整，特别是如果违约金被认为过分高于实际损失时。

分手费（Breakup Fee）：这是卖方在某些约定情况下终止协议时应向买方支付的费用。分手费通常在没有违反并购协议的情况下支付，例如卖方董事会接受竞争要约而终止协议。分手费的触发条件可能包括卖方为了接受竞争要约而终止协议，或卖方董事会改变对交易的建议等。

反向分手费（Reverse Breakup Fee）：与分手费相对，反向分手费通常指买方在特定情况下无法完成交易时，需向卖方支付的费用。这些特定情况可能包括未能获得必要的政府审批或买方未能获得融资等。反向分手费可以是卖方的排他性救济方式或非排他性救济方式。如果属于排他性救济，卖方获得反向分手费后将失去进一步要求赔偿损失的权利；如果属于非排他性救济，卖方仍可主张超出反向分手费金额的损失。

反向分手费在过去并不普遍，但自2020年起，新冠疫情重创全球各地经济活动，无法完成交割而最终破局的跨国并购案大增。且近年贸易保护主义兴起，来自各国主管机关审查阻力渐增，皆使交易不确定性增加。为促使卖方进行交易，反向分手费在国际并购交易中变得越来越常见。例如，半导体巨头英伟达在2022年2月初，因各国监管机关阻碍而放弃对半导体同业安谋的收购，英伟达需支付给安谋约12.5亿美元的天价反向分手费，即为一例。高通终止收购恩智浦也当归为此类。

国内半导体并购，该不该要“分手费”？

在当前中国国内并购交易中，分手费等类似的违约责任条款并不常见。

一位资深投资者指出，在当前国内半导体领域的并购交易中，虽然会存在交易过程中产生的费用分担，如尽职调查等费用，但通常不会涉及对赌协议中的赔偿条款。他认为，随着国内半导体并购活动的增加，市场可能会逐渐采纳类似于“分手费”等机制，以反映双方对机会成本的考量。在一个活跃的市场中，这种机制的出现将是一个自然的结果。

另一位投资者表示，尽管国内半导体并购交易中理论上会包含违约责任条款，但这些条款往往作为合同的保密部分，其具体内容不为外界所知。

一位正处于并购交易中的创业者告诉集微网，在并购交割之前都会设置一些前置条件，包括交易双方完成注册资本实缴、完成一些工商变更等规定动作。至于违约责任的具体条款，作为交易合同的一部分，属于保密信息，因此无法对外公开更多细节。

虽然并购交易中的关键条款，例如“分手费”和违约责任等，通常属于高度保密的范畴，不易为外界所知。然而，根据一位专业律师对集微网的表述，国内并购交易中这类条款的运用相对较少，这可能对被收购方构成不利。该律师认为，国内业界可以考虑采纳“分手费”等条款，以提高交易的公平性和保护性，尽管这一过程可能会遇到一些实施上的难题。

参与过多起海外并购的资深投资人程勇（化名）表示，分手费是一种国际商业并购中常见的安排，不限于上市公司，私人公司间的并购同样可能包含此类条款。在谈判中，双方的谈判力量往往是决定是否设置“分手费”条款的关键因素。

回顾过去，中国企业在海外的并购案例中，这些海外标的公司在考虑或同意启动收购谈判时，也会面临自身额外成本的增加以及对股价等的潜在影响。因此，他们可能会坚持加入强有力的条款，如分手费，以保护自己的利益。如果收购因收购方的原因未能完成，收购方需支付这笔费用。然而，这终究是商业上的一个安排，分手费的具体内容由交易双方协商确定。如果收购方在谈判中占据优势，而被收购方处于劣势，那么被收购方可能难以提出分手费的要求。“就当前国内半导体并购的环境而言，分手费这个事情，国内难要。”程勇认为。

近年来，国内半导体领域的并购交易开始呈现逐渐增多的情况，2021-2023年每年披露的交易数量均保持在20起以上，且2022年和2023年的交易数量更是显著增加至30起左右。这不仅体现了市场对半导体行业的持续关注，也反映出行业内部整合的迫切需求。

总体来看，国内半导体并购市场正逐步成熟，交易机制也在不断演进以适应市场的需求和参与者的期望。对于交易的双方而言，交易的稳定性（包括交割条件和交易保护机制等）固然重要，但在交易出现问题时，退出交易的权利也同样重要，任何一方都不愿陷入交易无法完成而又无法终止的泥淖中。