警惕刑事诉讼言词证据的“抽样侦查”和“综合认定”

本文作者：陆向辉

#1 前言

证据的收集和审查判断，是刑事诉讼认定案件事实的关键环节。我国刑事诉讼法确立了以事实为根据，以法律为准绳的原则，根据最高法院2020年解释，认定案件事实，必须以证据为根据，据此，我国刑事证据法正式确立了证据裁判原则。

证据裁判原则有四个方面的要求：认定案件事实只能以证据为根据，认定案件事实只能以具备证据资格的证据为根据，证据只有经过法庭调查程序，才能成为裁判的根据，全案证据只有达到确实充分的程度，才能证明案件事实。

本文关注的是其中第一层含义，认定案件事实只能以证据为根据。根据这个要求，检察机关在根据审查案件时，需要审查证据本身的合法性、真实性，再根据证据中包含的事实信息总结出案件的事实。有一分证据说一分话，没有证据证实的所有资讯，都只能是“猜测”，不是案件事实，视为没有任何事实的成立。

作为这一原则的例外，推定规则替代司法证明，则是可以根据既有的基础事实推定另一案件事实成立的方法，最高法颁布的司法解释，主要围绕特定犯罪的“明知”要素和“以非法占有为目的”要素，确立了越来越多的推定规范，有效解决了特定事实的证明难题。但推定只是替代司法证明的一种事实认定方法，在适用上受到严格的限制，因为推定并不是完全按照逻辑推理推导出来事实，而是一种逻辑推理的跳跃，比如：根据行为人收取财物之后用于吸毒、赌博等无法保证资金回转的非法活动，推定出行为人在取得财物之前和当时具有非法占有该笔财物的目的。从客观表现推定出目的，实现主观要素的准确认定和判断。

司法证明是负有证明责任的一方利用收集的证据向法庭证明所主张的事实成立的活动，极可能证实也可以证伪，和一般证明一样包括论题、论据和论证方式，其中的论据就是该方提出的各种证据。

网络时代更多人采用信息网络和电信实施犯罪活动，信息网络有传输快、范围广、受众多、隐蔽性强的特点，针对不特定的被害人进行特定的行为，一旦案发进入侦查程序，侦查人员收集所有证据难以实现，因此相应的例外规则应时出现。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2022年9月颁布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20条规定，对物证、书证、视听资料、电子数据涉及的专门性问题进行分析形成的鉴定意见，鉴于鉴定采用的这些实物样本可以抽样获取，因而该鉴定意见应认为是通过抽样取证形成的；在收集实物证据和证人证言、被害人陈述等证据时，有时会运用到勘验、检查等手段，因此在对此类言词证据抽样取证时，实际上意味着对这类笔录类证据也在抽样取证。

#2 规则

早在2014年前后的非法集资类案件，涉众型案件集中爆发，问题最早出现在这类案件的证据收集过程中，第二波涉众型案件的爆发是涉电信诈骗、网络犯罪案件，大量涉众案件出现，相应的规则也在2019年之后多次出现，现在的新类型案件，比如医保骗保案件，也规定收集证人证言可以“抽样侦查”和“综合认定”。

笔者根据时间先后顺序，整理出现行有效的司法文件中，对有关证据抽样取证和综合认定的规则。包括以下六个：

一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》2014.03.25实施

六、关于证据的收集问题

办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

二、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》2016.12.19实施

六、证据的收集和审查判断

（一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》2019.10.21实施

8. 侦办利用信息网络实施的强迫交易、敲诈勒索等非法敛财类案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数以及涉案资金数额等。

四、最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》2021.01.22实施

第二十一条 人民检察院办理网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。

第二十二条 对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。

五、最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》2022.09.01实施

20. 办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。

人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。

人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。

21. 对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的，应当依法审查。

六、最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》2024.02.28实施

19. 办理医保骗保刑事案件，确因证人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集证人证言的，可以结合已收集的证人证言，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算凭证、账户交易记录、审计报告、医保信息系统数据、电子数据等证据，综合认定诈骗数额等犯罪事实。

#3 启示

对以上规范性文件以及规则内容进行审视和总结。可以总结出以下启示，供读者批评和参考。

一、可以通过抽样侦查和综合认定方式收集证人证言、被害人陈述的案件仅限于有明确司法解释或者其他规范性文件的特定的涉众的案件类型，不可以适用于所有的刑事案件。

目前，可以适用的案件类型包括非法集资、电信网络诈骗、利用信息网络实施的强迫交易、敲诈勒索等非法敛财类、医保骗保刑事案件四大类刑事案件，该四类案件的特点是被害人、集资参与人、证人众多，通常情况下无法实现收集到全部言词证据，共同特点是“涉众”。其他非涉众类刑事案件不能适用，或者该种罪名和行为不涉众也不能适用。

二、涉众抽样侦查和综合认定的案件除了限制在特定的案件类型，还需要根据特定的案件类型，进一步区分案件行为是否会因为“因人而异”的情形，如果会因人而异，不能采用抽样认定和综合认定。

涉众刑事案件的第二个特点是针对不特定人群实施，针对不特定的人实施犯罪行为又有两种情形，一种是类似集资诈骗、电信诈骗、医保诈骗的场合，由于对方知道真相不会处分自己财产，故完全可以认定行为人实施了足以使不特定的多数人产生错误认识的欺骗行为。另一类是受骗者可能会因人而异，比如销售纪念品、文化产品、文物（可买卖）涉嫌诈骗的场合，倘若购买产品的人是为了收藏投资，明确知悉投资风险，在经过深思熟虑、对产品价值充分了解、愿意承担包括投资失败的后果后购买商品，不能认定行为人的欺骗行为导致购买者产生了错误认识，这种行为类型常常出现在文物销售、文化产品销售、纪念品销售，还包括价值波动比较大的大宗商品买卖，比如商品房买卖、二手房买卖等，消费者可能为了投资，也可能是单纯的消费，对价格波动、市场规律有明确认知，这就需要注意核实欺骗行为是否真实存在，准确判断夸大营销和欺骗行为的关系和界限。不能采用抽样侦查和综合认定。

三、通过抽样侦查和综合认定方式认定的案件事实仅包括与“涉案人数”“涉案数额”有关的要素，其他构成要件要素不能类推适用抽样取证和综合认定方法。

犯罪构成要件要素包括的项目很多，危害行为、‌危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系，以及犯罪的时间、地点和方法。例如，‌诈骗罪的客观方面包括虚构事实、欺骗他人的行为。犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态，包括故意和过失，还包括特定的目的和动机，刑事责任年龄、刑事责任能力等等。但是能够采用抽样侦查和综合认定的仅有能够反映危害结果或者涉案情节轻重的数量和数额，也即能够影响行为性质的数量数额，除此之外的其他要素，不能抽样取证和综合认定。

四、涉众抽样侦查和综合认定的适用被严格限制在“确因数量特别众多”“确因证人人数众多”“确因被害人人数众多”等“无法逐一收集XXX证据”的情形，不能扩大适用。

以上规范性文件都要求必须是特定情形：确实数量众多，无法逐一收集。实务中应该严格把握和遵守，虽然没有明确的数量标准和认定规则，但是应该具体情况进行分析论证，计算侦查成本和刑罚后果之间的利益均衡关系，作为证据裁判原则的例外和补充，应当尽量减少抽样取证和综合认定的适用范围。

五、涉众抽样侦查和综合认定必须严格遵守证据印证和补强规则，尤其倚重客观证据的证明。抽样取证是方法，综合认定是重点。

因为无法逐一收集证据而采用抽样取证和综合认定方法，不能违反证据裁判规则，认定数额和数量必须有其他证据，尤其是电子数据、书证、物证、鉴定意见等证据与已经收集的言词证据相结合进行综合认定，并不是可以仅凭一部分人的言词证据推定所有人的言词证据，简单相加求和，而是提出了更高的要求，要求结合客观证据和主观证据的印证，准确计算数额和数量。

六、涉众抽样侦查和综合认定应当坚守“排除合理怀疑”的标准，允许被告人、案外人提出异议，允许反证推翻。事实不清时应作出有利于被告人的认定。

如果对符合以上所有条件的案件和行为进行抽样侦查和综合认定，需要坚守事实清楚、证据确实充分的证明标准，尤其要注意需要达到“排除合理怀疑”的程度，特别注重听取犯罪嫌疑人、被告人的辩解，认真审查辩方证据和辩方意见，重视案外人异议，对于无法排除的合理怀疑和无法排除的矛盾，应当不予认定，坚持“事实不清时有利于被告人”原则。

#4 后记

公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，公诉机关在审查案件时应当严格遵守证据裁判规则，正确适用抽样侦查和综合认定，对证据的收集和审查是公诉机关的法定职责，准确认定案件事实，适用法律，保障无罪之人不受追究，是人民检察院刑事诉讼的任务和目标。

作为辩护方，应当熟练掌握以上规则，充分理解规则适用的案件类型，严格按照刑事诉讼法以及相关司法解释中的证据法规则审查证据的收集、审查、采信、认证，对于违反规则的指控和裁判，及时提出有规则依据和原理支撑的材料和意见，维护委托人的合法权益。

裁判者需要严格按照刑事诉讼法第五十五条的要求，对证据进行严格的调查和谨慎的认证，正确适用司法证明和推定规则，严守逻辑和经验法则，确保证据采信和事实认定无限接近客观真实，减少误判，才可能实现刑事审判的公平正义。