刑法中的“不可期待性”阻却犯罪案例

来源：法务之家

投稿作者：云南省华坪县人民检察院 胡明灿

案例：

马某，县公安局经侦大队大队长，辖区内负责经济犯罪案件侦办工作。2018年7月，居民唐某欲使女儿之通过教师招聘成为教师，唐某认为马某在当地“人脉”资源极广、活动能力极强、社会地位高，遂找到马某，请求马某帮助其女儿能够顺利通过教师招聘考试，因唐某之前与马某是老熟人，碍于情面，马某答应帮忙，唐某许诺事成后给予马某30万元人民币，但马某接受请托后，并未将此事放在以上，也没有向招录工作主要负责人县教育局长李某打招乎，这事也就算忘记了。到了2019年春节，唐某突然到马某家拜访，称感谢马某的帮忙，此时，马某方知其女儿早已被录用，且都上班好几个月了，唐某给予马某30万元，马某予以收下。原来是唐某女儿通过自身努力，顺利通过教师招聘考试，并于2018年9月已被正式录用为教师。

本案中，对于马某的行为如何定性有三种不同意见。

第一种意见认为：本案马某的行为不构成犯罪。理由是：

首先，马某的行为不构成(斡旋)受贿罪或(利用影响力受贿罪)。马某在主观上并无利用自己的职权和地位或人缘关系，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取非法利益的主观故意，同时，从开始，马某也没有收受贿赂的想法，客观上，马某没有实施斡旋其他国家工作人员的行为，同时马某也没有作为教育局长李某的“关系密切人”，通过其他(教育局长李某)国家工作人员的职务行为，为请托人谋取非法利益，故马某的行为不构成(斡旋或利用影响力)受贿罪。

其次，马某的行为也不构成诈骗罪，尽管在唐某提出请托事项时，马某答应帮忙，对唐某作出了虚假承诺，但此时，马某并无非法占有唐某财物的故意，虽然后面，在唐某登门拜访时，马某隐瞒了对此事从未帮忙的事实真相，并收受了唐某的30万元，即便在收受财物时，认定马某主观上有非法占有的目的，并且具有隐瞒事实真相的情节，但根据刑法中的“可期待性”原理，马某也应该是无罪的。

第二种意见认为：马某的行为构成诈骗罪。理由是：

马某收受唐某30时，主观上具有非法占有的目的，客观上，在唐某给予财物时，马某应该向唐某披露从未帮忙的真相，但马某隐瞒了事实真相，唐某基于错误认识，以为自己女儿之所以被录用，是马某帮了忙，并给予感谢费30万元，故马某的行为构成诈骗罪。

第三种意见认为：马某利用本人职权和地位形成的便利条件，承诺通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，事后收受请托人财物，构成受贿罪(斡旋)。理由是：

我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据我国刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十八条规定的内容在刑法理论上被称为斡旋受贿罪，亦称间接受贿罪。

本案中，唐认为马某是公安局领导干部，在当地有一定影响，故在其女儿参加教师招聘考试时，找到马某帮忙。马某接受请托后答应帮忙，应当认定马某属于承诺为唐某谋取利益。再从马某为唐某谋取的利益性质看，属于在组织人事管理活动中谋取竞争优势，应当认定为不正当利益。马某系国家工作人员，从马某答应帮忙，即侵害了国家工作人员的职务廉洁性(或称国家工作人员职务的不可收买性)，之后马某又收受了唐某30万元，马某的行为符合刑法第三百八十八条关于斡旋受贿的规定，构成(斡旋)受贿罪，至于马某是否去斡旋李某在所不问。

笔者同意第一种意见。马某的行为不构成犯罪，其理由已经在第一种意见作了阐述，在此不再赘述。笔者认为，马某的行为之所以难以构成(斡旋)受贿罪，理由是：马某作为县公安局经侦大队长，地位明显低于县教育局长，双方在职权、地位上互无制约和隶属关系，甚至连工作上都很难有联系。县教育局长本人、亲戚及其关系非常好的朋友，这些人在没有因经济犯罪被立案侦查的情况下，马某很难斡旋教育局长李某，因而，马某根本就不具有利用自己的职权和地位斡旋李某，通过其他国家工作人员(李某)为请托人谋取非法利于的条件;再说，本案马某在主观不具有斡旋其他国家工作人员及收受贿赂的主观故意，客观上也没有斡旋其他工作人员的行为，故第三种意见是错误的。在这里笔者着重强调一下，马某之所以不构成诈骗罪，最主要、最核心的理由是，马某的行为不具有刑法中的“期待可能性”，法律不强人所难，白捡的人情和白捡的30万元，在此种情况下，按一般人的标准，要求马某主动向唐某披露真相，并拒绝收受30万元是不可能的，因而，马某具有刑法中的“不可期待性”，刑法中的期待可能性原理，成为阻却马某构成诈骗罪的事由，故马某的行为不构成诈骗罪，第二种意见也是错误的。

笔者认为，斡旋受贿罪，首先还是要考察，行为人作为国家工作人员，其职权和地位是否有斡旋其他国家工作人员的条件和能力，如不具备这个首要条件，行为人就不可能构成斡旋受贿罪，如果是忽略了这一首要实质条件，那么，这个罪的构成即变为，只要是国家工作人员实施了斡旋行为，收受了请托人的财物，即构成斡旋受贿罪，这显然是扩大了打击面，是对斡旋受贿罪的错误理解。值得注意的是，司法实践中，对斡旋受贿罪的适用有扩大之势，在职务犯罪中，斡旋受贿罪有成为口袋罪的趋势。