陕西
作者：周军律师
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
也即“实际施工人”可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。
那么挂靠人属于“实际施工人”吗？
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以根据《建工解释（一）》第43条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
因此，通常情况下，挂靠人不能向前手方，即与其没有直接合同关系的主体，主张工程债权。
那挂靠人在什么情况下可以直接向发包方主张工程款？
最高院在《中铁六局集团北京铁路建设有限公司、何喜等建设工程施工合同纠纷民事再审案》中明确：
发包人对挂靠关系及施工行为知情，在工程竣工验收合格的情况下，挂靠人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款。
也即，如果在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
如果挂靠人使用被挂靠方的资质并以被挂靠方的名义签订了施工合同，并且发包方对此知情，那么挂靠人可以被视为合同的一方，这种情况下并未打破合同的相对性原则。
因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
希望大家都能充分使用法律武器，有效维护自身权益！
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【案例索引】
《中铁六局集团北京铁路建设有限公司、何喜等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》（2021）最高法民申5718号
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