督促函，能否帮助独董当好“吹哨人”？

导语

独董制度改革后，随着政策面、市场面情况的变化，独董不再希望成为“花瓶”而是积极履职的案例不断涌现，2024年以来出现的督促函热潮就是一个典型代表。如果顺应市场趋势、以督促函为切入口，要更好地发挥独董作用，还需建立由协会组织、上市公司参与的示范、反馈机制，并在机制的激励相容方面下功夫，最终实现法律法规政策等制定的初衷

文/曾斌 方荣杰

2023年4月，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，独董制度改革正式启动。同年9月4日，《上市公司独立董事管理办法》及其配套业务规则（以下简称“独董管理办法”）正式实施。独董制度改革意见和独董管理办法明确了独董“参与决策、监督制衡和专业咨询”三大职能，进一步从规则层面夯实了独董履职的规范和行为要求。2024年4月，国务院印发《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（以下简称新“国九条”），提及要“切实发挥独立董事监督作用，强化履职保障约束”，进一步强调了独董的履职要求。而新公司法第一百三十六条明确了上市公司独董的具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定，同时结合新公司法有关单层制董事会改革的趋势，独董的职能地位将会进一步提高。这一系列变革标志着中国独董制度翻开了崭新的篇章。

从最新证券监管实践来看，2023年共有10名独董因信息披露违法违规受到中国证监会的行政处罚，人均罚款金额为50万元。从历年的数据来看，独董的处罚人次从2020年的53名下降到2023年的10名，但平均处罚金额从7万元提升到50万元；若将两类数据绘制成趋势图比较，会呈现明显的“X型”，可见在新证券法实施后，“精准确定责任”与“提升惩戒力度”的监管范式已然形成。

随着新“国九条”出台和资本市场强责任时代的到来，独董不再希望成为“花瓶”而是积极履职的案例不断涌现。本文通过梳理2024年以来独董发出的督促函情况，分析独董制度改革后的新现象、新趋势，并对独董制度的下一步完善方向提出具体建议。

“涨薪潮”与“寒蝉效应”的另一面

作为上市公司治理机制中非常重要的一环，独董制度的核心是落实其作为董事的忠实勤勉义务，同时突出其在公司治理过程中的监督制衡和相关领域的专业咨询职能。若要持续发挥好独董的作用，还需要着力关注激励和约束问题，这主要包括两个层面。

在激励层面，自2023年独董制度改革启动以来，根据相关媒体统计，已有近200家公司发布了独董调整薪酬的公告，掀起了独董的“涨薪潮”，其中40多家公司的涨幅达到50%。该现象在一定程度上反映了在责任机制加强情况下，独董薪酬出现了一定的“风险溢价”，可以促使上市公司更重视独董的作用、重新看待独董发挥的作用。但是，相比薪酬激励，我们认为独董制度更需要通过“声誉机制”提升独董的社会认同度和影响力，使独董的履职行为进入一个“重复博弈”的状态。例如，2023年8月中国上市公司协会上线全市场统一的独董信息库，该数据库后续能否反映对独董真实和及时的评价，仍待观察。

在约束层面，主要存在行为规范和责任惩戒（含行政处罚、纪律处分和民事赔偿）两个维度。以康美药业证券虚假陈述责任纠纷案为代表，责任惩戒的威力自不待言，特别是过重的责任惩戒可能引发“寒蝉效应”。我们建议更加关注行为的规范维度。例如，2023年中国上市公司协会发布了《上市公司独立董事职业道德规范》，同时结合独董管理办法中的履职要求，独董积极参会、主动作为、实地考察、与公司沟通等履职质量出现大幅度提升，独董参与决策、监督制衡和专业咨询的功能被全方位地调动起来。

可以看出，实现激励相容就要使监管者的监管目的与被监管者的合规激励趋于一致。简言之，法律规则和道德规范除了命令、禁止，还可以发挥引导作用，调动被管理者的守法诱因，使规则本身与被管理者激励相容，才可能显著降低执法成本，提高独董的合规履职动力。

“督促函”折射独董履职的新趋势

近年来，随着上市公司治理结构的持续优化和监管标准的显著提升，独董的主动履职能力得到持续强化，履职生态也在发生积极变化。对2024年以来独董督促函的公告进行统计分析，则能观察到独董履职的最新趋势。

收到督促函的上市公司“画像”。截至6月17日，A股共有44家上市公司收到独董发出的督促函。这44家公司分布板块较为广泛，但有一定的集中性。其中，深主板、创业板各有15家、14家公司收到督促函，占据总数近七成；沪主板也有14家公司收到督促函；此外，科创板有1家公司收到督促函。从公司性质来看，民营企业共有40家，占比近九成；考虑到A股市场中民营上市企业的数量占比近七成，民企被发函的比例明显高于国企。

在监管关注方面，44家上市公司中，有26家次被监管机构处以行政处罚、行政监管措施和纪律处分，13家次正处于立案调查阶段（有些公司因相关事项此前已被处罚，但又触发新的立案调查事由，此处重复统计）；多家公司的年度报告曾被交易所出具关注函；仅有2家上市公司是在没有收到任何监管关注的情况下，独董自行履职发出督促函。此外，25家公司面临退市风险或已被实施风险警示，占比近六成。由此可见，独董督促函与公司发生违规、暴露风险具有较强的相关性，独董发声逐渐成为推动监管部门和市场关注公司风险的“警示机制”。

督促函集中关注公司年报披露事项。从发出时间看，督促函集中在2024年4月、5月期间，合计发函34份，占比77.27%。其中4月独董共发函19份，占比43.18%。原因是，每年的4月是上市公司的年度报告季，年度报告容易暴露公司存在的许多问题，更易引起监管和独董的关注。

2024年独董向上市公司发送督促函数量情况（单位：份）

从督促函内容来看，共有38份督促函涉及年度报告相关问题，主要督促事项为资金占用、违规担保、内控整改、年度报告审计、股份回购等。其中，涉及资金占用问题的有24份（存在一份督促函涉及多项督促事项，此处对不同督促事项进行重复计算，下同），占督促函总数的54.55%；涉及内控整改问题的有19份，占督促函总数的43.18%；涉及违规担保问题的有8份，占督促函总数的18.18%。由此可见，资金占用和内控整改是当前独董聚焦的核心议题。

公司资金的合法运用与调配是上市公司稳定运营的底线，任何形式的资金不当占用或滥用，均可能对公司独立性和持续稳定经营造成损害。与此同时，健全的内控机制对于公司预防和及时察觉潜在风险至关重要，独董因此对资金占用及内控整改的关注度持续不减。

例如，ST长康年审会计师对公司2023年度财务报告出具了保留意见，保留意见涉及关联方非经营性资金占用、违规担保事项，独董提醒公司妥善解决相关问题，督促相关方积极偿还占用资金、确保公司对外担保的合法合规性并强化与改善公司内控制度。目前，公司已被实施其他风险警示，截至6月21日公司股票收盘价连续14个交易日低于1元/股，存在可能因股价低于面值被终止上市的风险。

再如，ST华铁连续4年定期报告存在虚假记载或者重大遗漏，个别年度重大遗漏占比大，公司及相关责任人因此被广东证监局处罚，具备会计背景的时任独董被罚款55万元。4月20日独董在督促函中称，如果被占用的资金于2024年4月30日之前未能被及时归还，且公司未能完成对资金管控不规范等事项的整改，审计委员会审议时，独董很可能会对2023年度财务报告和内控审计报告无法表示意见或表示反对意见。4月29日，公司独董、审计委员认为2023年度报告期内公司仍存在关联方非经营性资金流出，导致审计委员会无法对公司2023年年度报告、2024年第一季度报告的真实性、准确性、完整性作出判断，两项议案均未获过半数委员同意，审议未通过，最终导致公司2023年年度报告及2024年一季报无法按时披露，目前公司已经停牌。

上市公司回复督促函机制欠缺。从统计数据看，针对独董的督促函，上市公司未直接给予反馈的共有35份，占督促函总数近八成，暴露出当前上市公司回复督促函机制的欠缺问题。

在9家对督促函作出明确回应并公告的上市公司中，天力锂能在6月7日的董事会会议上审议通过相关整改方案，针对独董在督促函中提到的公司内部控制、资金占用、关联交易等问题及整改措施形成方案。*ST美尚、扬子新材则对独董督促函予以回函。

但在更多情况下，绝大部分公司会在公告督促函的同时，在“其他事项说明”部分表示董事会收到独董督促函后高度重视，会认真落实独董督促函要求，尽快自查核实相关情况，积极推进整改、沟通和披露工作。

目前，独董在督促函中并未明确要求公司回复，而仅是针对公司治理或内部控制失效的情形作出提示，相关监管规则也并未强制要求上市公司作出回复。因此，在对外公告上，公司是否给予直接、逐条反馈，在何时、以何种形式反馈，更多取决于公司自身的判断。

从属性上看，督促函是独董作为公司董事会成员履行有关监督职能的体现。而从鼓励和进一步优化独董制度的角度看，若能从监管规则层面明确上市公司应及时回复督促函的质疑，并具体落实督促函提出的规范建议，将使得独董在一定程度上成为帮助公司纠偏违规的“吹哨人”。

独董制度进一步深化改革的方向

自2001年8月中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，至今已20余载，独董制度改革已然步入深水区。今年涌现的督促函热潮为曾经暗淡的独董群体增添了一丝别样的活力。然而，目前与独董履职相关的激励和约束问题依然未决，这股迸发的活力能否持续，取决于三个方面的深化改革。

首先，新公司法生效后，单层董事会改革背景下审计委员会制度和独董制度亟待完善。新公司法引入单层制董事会的意图明显，即试图将监事会制度任意化，若公司自愿选择只设董事会，则应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会。同时，新公司法强化了上市公司审计委员会的职权，明确规定聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，聘任、解聘财务负责人，披露财务会计报告等事项应先由审计委员会全体成员过半数通过后，再由董事会作出决议。与之匹配，《国务院关于实施 <中华人民共和国公司法> 注册资本登记管理制度的规定》第十二条再次突出了上市公司审计委员会的重要性，独董的地位无疑将更为举足轻重。而独董管理办法规定，上市公司董事会设立的审计委员会，成员全部由非执行董事组成，其中独董应占多数。

不难看出，本轮公司法改革表面上是“单层制”对“双层制”的替代或“审计委员会”对“监事会”的替代，从本质上来说，是试图实现“独董”对“监事”的替代。因此，作为替代者的审计委员会和独董，究竟能否担此重任，仍待制度完善和实践观察。

其次，针对独董督促函或其他发声机制的上市公司即时反馈机制仍待建立。上市公司对独董督促函的回函呈现两个明显特点：一是回函数量极少，通常仅宽泛提及上市公司会高度重视相关函件；二是回函质量不高，极少针对独董督促内容逐条回复并披露整改方案。事实上，独董督促函和中国证监会的责令整改要求，以及交易所的问询、关注函具有同质性，只不过前者属于内部治理或矫正机制，而后者属于外部治理机制。但是，独董督促函无论从哪个角度看都显得不痛不痒，缺乏惩戒工具的独董在上市公司面前似乎只能“象征性地发声”，这种“光打雷不下雨”的现象让人颇感无力。

因此，我们建议在监管规则层面明确上市公司应对独董督促函进行回函和披露，并应提出及时性、针对性、准确性的原则性要求。参考现行监管规则中有关交易所问询函的回复要求，上市公司应按独董要求提供相关资料，如实回复相关督促问题，并保证提供的有关文件和资料真实、准确、完整、及时，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

当然，该要求本身可能遇到上市公司合规成本将急剧加大的反对声音。但是，鉴于在统计样本中平均每家上市公司仅收到1封督促函，且这类公司大多是“问题公司”，监管规则要求其回函亦无可厚非。若一味关注本就不高的合规成本，上市公司设置独董的意义将会大打折扣。

再次，行业协会等自律组织可以结合市场实践，总结独董督促函的重点关注事项和要求，以供独董参考。例如，独董可要求上市公司：说明或者披露相关问题及原因；补充核查相关事项，独董对此发表意见；补充提供新的证据或者材料，如有必要修改或者更新信息披露内容等。行业协会的努力可为独董履职提供标准范式，降低履职门槛，避免“两眼一抹黑”的履职困境。换言之，该实践总结本身能够让独董在拟定督促函时有明确的抓手，并让独董在这一基础上针对各上市公司存在问题发表差异化意见。

作者供职于天册深圳律所，陈坪、刘雪莹、黄捷对本文亦有贡献