吉药控股前董事长孙军案：借钱给公司变成了职务侵占？

2024年7月15日-18日，吉药控股前董事长孙军、前董事和副总经理王德恒涉嫌职务侵占罪一案再次开庭（相关报道：《》），笔者有幸旁听了本案公开开庭。庭审控辩双方对事实问题争议巨大，公诉机关起诉指控孙军三起职务侵占，金额共计3.3亿余元。而孙军本人及其辩护人吴丹红律师主张孙军对上市公司子公司金宝药业享有巨额债权，企业通过账外还款给孙军不构成职务侵占罪。

孙军当庭说：“金宝药业在经营最困难期间，我把自己的资金和房产出借给金宝药业，使企业能够快速发展，从小企业变成中型企业到最后上市，我的资金和房产都有据可查。我作为上市公司董事长，下边子公司发展壮大，我自己还垫付这么多钱，我掌控企业，企业还我一部分钱也是正常的，我也没多要，没给企业造成损失。”

作者：金德

一、管辖违法首当其冲，办案机关被质疑人为把控案件

6月28日第一次开庭中，吴丹红律师就提出了梅河口市法院没有管辖权，孙军案应当一并移送通化中院。梅河口法院口头答复已经请示通化中院，按照《刑诉法解释》第24条第二款规定，为避免诉讼程序过分拖延本院可以审理。

《刑事诉讼法解释》

第十五条

一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。

吴丹红律师提出，本案应由通化中院管辖。梅河口检察院以违规不披露重要信息罪和职务侵占罪起诉孙军，按照两高《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》的规定，违规不披露重要信息罪应由通化中院审理，同时《刑事诉讼法解释》第15条规定，一人犯数罪的，其中一罪属于上级法院、检察院管辖的，全案由上级法院、检察院管辖。所以，梅河口检察院应当将违规不披露重要信息罪和职务侵占罪一并移送通化市检察院，由通化市检察院向通化中院起诉，而不是变更起诉后只起诉孙军职务侵占罪。

刑事案件以同案同审为原则，分案审理为例外，这样的人为分案违反级别管辖，也明显不利于案件处理。合议庭对《刑诉法解释》第24条的理解并不准确，孙军还有一起职务侵占罪正被通化公安局侦查，按照《刑诉法解释》第24条第一款，涉及同种数罪的也一般应当并案，由通化中院管辖。梅河口法院适用《刑诉法解释》第24条第二款中“但可能造成审判过分迟延的除外”的例外情形，如此直接回避了《刑事诉讼法解释》第15条关于级别管辖的规定，无疑使第15条被架空沦为一纸空文，梅河口办案机关存在人为把控案件之嫌。

《刑事诉讼法解释》

第二十四条

人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。

人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。

根据前两款规定并案处理的案件，由最初受理地的人民法院审判。必要时，可以由主要犯罪地的人民法院审判。

吴丹红律师还提出，孙军案无论从社会影响、复杂程度，还是关联案件处理的角度，都应当由中院管辖。被害单位吉药控股是梅河口当地唯一一家上市公司，孙军系原吉药控股集团股份有限公司董事长，当地知名企业家，曾任人大代表，有一定的社会影响力。案件发生后，国内媒体多次报道，社会关注度极高。孙军主张没有犯罪事实，自己对吉药控股、金宝药业还有6个多亿的账外债权，要求对上市公司查账、审计。本案事实争议巨大，涉及上市公司财务问题专业性强，需要由中院管辖。孙军其他涉嫌的犯罪都在中院管辖，上下两级先后处理无法对孙军进行数罪并罚。本案也和通化中院审理的吉药控股破产重整案高度关联。目前在案没有对上市公司吉药控股进行全面的审计，孙军对金宝药业的债权是否有合法债权取决于吉药控股破产重整中对孙军债权的认定，与本案定罪事实高度重合。

除了管辖权异议，辩方提出的庭审直播申请、同案被告人出庭申请、证人出庭作证申请、专家辅助人申请等等，均被梅河口法院驳回。

二、上市公司集体财务造假避无可避

起诉书第一起指控：2018年至2020年，孙军利用职务便利，在新华医院基建项目中指使王德恒以拨付工程款的名义，汇入五家承建方6个多亿，孙军将其中1.87亿用于个人消费、购买房产、投资股市等，其余款项以他人名义回款至金宝药业账户；

第二起指控：2014-2020年间,被告人孙军指使金宝药业出纳员徐文彬设立“账外账”。期间该“账外账”共收入10亿余元，其中1.31亿被孙军侵占，用于个人消费、偿还房贷、投资股市、投资个人房地产公司等；

第三起指控：2017年12月，孙军指使金河德正创业投资中心执行事务合伙人李金秋，利用职务便利将该有限合伙企业1400万资金直接转入李金秋个人账户后，又转入孙军女儿孙小涵个人账户，用购买上海房产。

起诉书对于4个多亿回流至金宝药业的问题语焉不详。孙军说金宝药业通过新华医院在建工程支付的工程款资金，绝大部分是用于支付企业各种市场费用、金宝药业账外贷款利息、各种不能入账的开支等等。

吴丹红律师尖锐地指出，本案的指控实际就是建立在金宝药业账外账基础之上，公诉机关刻意回避了金宝药业账外高开返利、虚构上市公司利润财务造假的事实，试问指控汇入五家承建公司的6个多亿的资金，90%以上的重新回流到金宝药业或者实际用于金宝药业开支，都是公司公司财务人员操作，这怎么可能是孙军的个人行为？如果孙军故意职务侵占，为何绝大部分资金回到了金宝药业？用账外资金虚增利润明显是公司行为，其中少部分还款给孙军也是公司行为。

高开返利是医药行业的通病，指药品在进入流通环节时，以高于实际交易价格的“高开票价”开具发票，并通过返利、折扣等形式返还给下游渠道商。

孙军当庭说：“这种经营模式是医药行业的惯例，不是谁想出来的，激烈竞争情况下，不这么做就生存不了，其他医药企业也都是这样做的，尤其做针剂的，他的临床费用要高于我们几十倍，我们是中成药，针剂企业一支针剂可能卖5、6块钱，卖出去卖到60、70多块钱，这些钱最终干嘛了？那就是给了医生，包括市场的业务人员，这叫临床费。”、“我那时候当董事长，收一个企业，他的产品一年卖3个亿，他得给市场拿1.2亿回扣。不返费用就竞争不了。”、“企业上市以后就是公众公司，你给市场返临床费，给医生的回扣（无法入账）。账内体现就出窟窿了，审计不也漏馅了吗？所以只能账外循环。”

三、经济纠纷还是职务侵占？

庭审中，公诉人出示证据时并没有逻辑章法，合议庭三次要求公诉人举证时说明证据的证明目的、证明方向及关联性，公诉人还是照本宣科地宣读，大量与本案没有任何关联性的证据公诉人当庭撤回。

吴丹红律师指出，本案应当进行司法会计鉴定，据以指控的审计报告不具有合法性、真实性，在未对上市公司账外账目和孙军主张的债权全面进行司法会计鉴定的情况下，事实无法查清。公诉机关的指控还存在明显的错误和矛盾，事实根本没查清。比如：第一起指控和第二起指控就相互矛盾，两起指控时间交叉、账目交叉，同案犯徐文彬已经证实从新华医院项目提取的工程款，自己也都计入了流水账。第二笔1.31亿的指控更是直接来自审计报告结果，而审计报告又能直接证明指控证据不足，10个多亿的“账外账”有6个多亿资金来源未查明，现金账收入的资金来源也无法查明。所谓指控被孙军及其关联关系人支出的1.31亿元，审计报告明确说是“疑似”， 实际资金去向需要公安机关核实后方可确定。吴丹红律师指出，对一本自制的只有发生额没有余额的流水账进行审计，然后直接指控孙军职务侵占罪，明显不能成立，资金来源、去向完全没有查清，时间、地点、人物、情节等基本要素都不具备，连民事案件的证明标准都够不上。

第三起1400万指控，公诉人出示侦查机关自制的银行流水统计表，辩方提出有银行流水为何公安机关要自制统计图？实际银行流水显示1400万资金备注就是“借款”，能直接否定该笔职务侵占的指控。当庭孙军也解释这笔1400万侦查人员、公诉人都没有找他核实过，他不明白为什么指控，这笔钱是自己用在金河德正代持的股份在证券公司质押贷款取得，股权是自己的贷款也是自己使用，完全合法。

而对于第一起1.87亿职务侵占的指控，公诉机关指控的数额存在矛盾，1.87亿完全来是侦查机关自己统计的金额，与审判阶段形成的1.49亿的审计报告矛盾。孙军当庭对审计报告得出的1.49亿每一笔都提出了异议，很多也是实际用于金宝药业的账外开支，同时举证自己对金宝药业享有大量债权。

其中，2010年-2019年期间，孙军用自己天成房地产公司1.85亿房产给金宝药业抵顶中药材款，金宝药业欠付药材商的中药材款孙军用房屋顶账，孙军当庭提交了大量借款合同，还有董事会决议、总经理办公会纪要等多份金宝药业会议纪要，实际抵顶的房屋均有据可查。至本案开庭金宝药业仍有欠款未支付，据孙军说，用房屋顶账药材商不仅前面卖药有利润，后期房屋涨价转售房屋也是挣钱的，侦查机关不进行任何调查、核实，说自己是通过这种方式将不良资产套现，完全没有事实依据；其中， 2014年至2017年期间金宝药业多次向孙军个人借款1.76亿元，金宝药业与孙军签订了多份《借款合同》，也有总经理办公会纪要、董事会决议等印证，2020年3月份双方对账确认共计欠孙军1.9亿元，孙军所主张的这些债权同案王德恒、徐文彬等人的陈述能够印证。此外，孙军还有借给金宝药业的其他借款或资产，均有客观证据，但没有在公司账内体现。孙军为公司垫付资金(资产)的行为由于不符合上市公司财务规范，如实披露会对上市公司产生不利影响，因此并没有记载于上市公司的财务账目之中，而是形成了一套“账外账”，但这都是公司的帐，并不是孙军个人的帐。

法庭调查中，公诉人对于孙军所举证主张的债权没过多回应，直到第二轮辩论时才提到本案真正的争议焦点：“本案是经济纠纷还是职务侵占”，公诉人的主要理由是这些债权都不在账内，上市公司没有披露、公告，年报、半年报都没有，上市公司的帐是平的不欠孙军钱，所以孙军的债权虚假。而实际披露、公告是上市公司的义务，这些并不是孙军个人造成。本案上市公司账外账客观存在，这是公诉机关起诉的基础，一方面公诉机关对此避而不谈，另一方面公诉机关又对金宝药业在账外向孙军借款不进行充分的调查核实。笔者认为，法庭调查是建立在事实和证据基础之上的，“没有调查，就没有发言权”，我们要“注重调查，反对瞎说!”，起码从现有证据看公司和孙军确实有债权债务关系，但债权数额是多少有待于办案机关全面的审计对账。

孙军说：“我确实主观上没有一点儿侵占挪用企业资金的想法，就是因为股东个人有矛盾造成今天这个局面。我对企业付出这么些年，我连自己孩子的房产都抵押了，我和我爱人也给企业提供担保，没有我金宝药业发展不到今天。我作为上市公司董事长，我有权利把我自己的资产钱借给企业使用，让企业发展受益，多交税，员工能开工资，我也有权把钱收回来，何况还是企业正常还我的，关键我一分也没多收，我要给企业造成损失了也行，我要有私心我把自己的钱都能要回来啊。”

吴丹红律师发表辩护意见时说，梅河口的经济发展跟在座生活在梅河口的老百姓息息相关，反而跟辩护人关系不大，这个案件的负面影响波及的也主要是梅河口的老百姓，到时候梅河口老百姓又怎样看待这个案件？ 吉药控股作为梅河口唯一一家上市企业，孙军作为董事长在多年的经营中投入了大量心血，不惜用个人财产给上市公司输血，挽救公司。 本案因孙军与大股东卢忠奎、卢正法（现任吉药控股董事长）的个人矛盾引发，现在导致公司完全停产，工人无法开支，甚至很有可能最终退市，这种多输的局面令人扼腕，希望梅河口法院能站在优化营商环境，保护民营企业合法权益的角度，依法查明事实，对孙军作出公平、公正的判决！

撰稿人：金德（梅河口）