亏本买卖与合同诈骗

▲文｜邹成效，全文共计2781字，阅读完毕约需13分钟

一、问题的由来‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

笔者最近接触了这样一起案件。

2021年4月至9月间，马某与小文在某微信群相识，小文由于以前曾在国外留学，对潮牌玩具、鞋服等比较熟悉，经常接受群友预付款代购潮牌玩具、鞋服。

在该微信群内普遍流行的代购方式类似期货交易，小文向马某按照其预期发售价格收取未实际发售货物的货款，约定在该货物实际发售后交付，如果实际发售价格低于预期价格，则小文交付货物后可从中获利，如果实际发售价格高于预期价格，则小文要么贴钱交付货物，要么退款并支付违约金，而该违约金一般为实际发售价格与预付款的差额。

举例来说：2021年5月1日，马某向小文商定交付货款20000元，购买5月15日发售的某奢侈品玩具一套，小文根据自己的经验，预判该玩具发售的价格可能为15000元，自己在交付后可以获利5000元。但实际上，5月15日该奢侈品玩具正式发售价格为28000元。按照行规，要么小文按照20000元交付该货品，要么就退款20000元，并支付违约金8000元。

小文心想，自己无论怎么做，都是要亏损8000元，那与其退款支付违约金导致客户断绝，还不如自己贴钱购买该货品完成交易，保持自己代购达人的形象，维持客户关系，保持继续交易，争取下一单再赚回来。

于是小文就自己贴了8000元，从商家处高价购买了该奢侈品玩具，对马某谎称自己有特殊渠道，可以按照20000元甚至更低的价格进货。

马某收到货，感慨小文神通广大，便继续与小文交易，委托小文为其代购之后陆续发售的其他物品。

2021年4月至9月，小文陆续收取了马某700余万元货款，受托购买280件预售货品，但由于市场行情变动等原因，小文预判的价格走势大部分产生错误，只有10%左右的物品能够正常盈利，剩余的90%在正式发售后都大幅加价，小文为了避免高额违约金和维系客户，只得腾挪后期货物的预收款，加价购买前期预订货物，做了150单“亏本买卖”，最终由于资金亏空，无法完成剩余130单的采购。

根据统计，小文收取了700余万元货款，约定应完成交付280件货品，但小文在完成其中150单货品交付时，虚构事实，隐瞒真相，将剩余130单的预付款用于加价购买150单货品，导致无力完成剩余交易，马某形式上被小文非法占有预付货款330余万元。

马某向公安机关报案，称小文虚构事实、隐瞒真相，以高进低出的方式对其实施诈骗。

公安机关审查后立为合同诈骗案，对小文采取了刑事拘留强制措施。

二、是否构成合同诈骗？

根据上述事实，笔者认为，将小文的行为认定为合同诈骗罪，还是有比较大的争议的。

先看法条：

《刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

在本案中，对照法条重点要考察以下问题：

1、小文是否有非法占有的主观故意

从本案来看，小文主观上并没有将马某支付的货款非法占有的主观故意，本质上也并非想通过虚构事实、隐瞒真相的方式来非法占有他人财物。

2、小文有没有实施合同诈骗的客观行为

本案中，尽管从马某的角度，认为小文的行为属于收取货款后不交付货物（后期的130单），对其造成了350余万元的巨大经济损失，但复原事实后可以看出：

第一、小文与马某交易时间较长，资金流向清楚，没有将资金用于大额消费或转移。

第二、马某所计算的经济损失，是包含其自认的实际获利部分，并不是完成交易对应物品的实际市场价格。如按照市场实际价格的话，其支付的700余万元货款，仅购购买150件货品。

第三、小文对马某有欺诈行为的原因，一方面是因为其缺乏购销经验，对货物价格走势屡次判断错误而导致经营亏损；另一方面是小文为了避免退款形成高额违约金和维系经营形象继续经营，不惜以贴钱、腾挪其他预订款等方式完成订单。小文在交易中虽然具有欺诈行为，导致马某相信其购买能力并不断追加投资，但小文没有从中实际获利，甚至还有经济损失。

第四、小文“高进低出”行为并没有针对马某，对马某甚至是“低进高出”的“亏本买卖”，根据实际情况也不能认定为“小额履约，骗取财物”。

第五、小文自始至终没有隐匿躲藏，事发后始终积极面对，签订赔偿协议等进行弥补。

笔者认为，在这种情况下，小文虽有欺诈行为，但“亏本买卖”并不能认定其非法占有故意，不宜认定为合同诈骗罪。

三、结语

“亏本买卖”如果能认定为在“以非法占有为目的”，“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，构成合同诈骗罪。