竞价排名的司法案例研习（一）

一、关键词搜索分类

随着网络技术的发展，人们面临的信息量日益增加，搜索服务解决了如何获取精准信息的问题。按照搜索的结果排名，可以分成搜索结果自然排名（即自然排名）和搜索结果按竞价排名（即竞价排名）。

自然搜索是在搜索引擎里找到与搜索引擎请求最相关的匹配页面的方法。自然搜索结果仅仅跟搜索请求的相关程度有关，跟点击付费没有任何影响。

而竞价排名搜索则是网络搜索服务商根据自己的算法，对搜索结果进行排名。竞价排名是网络搜索服务商的一种盈利模式，客户需要按照搜索结果的排名付费，客户付款的数额与排名的顺序相关，一般付款越多排名越靠前。因此竞价排名搜索有人工干预搜索结果排名的因素。北京市第一中级人民法院在（2006）一中民初字第12408号判决书认为，搜索算法包含有“回捞”机制 ，以修正搜索结果。

关键词搜索过程，从关键词设置到显示搜索结果链接，有学者将其分成两个阶段，即内部使用阶段和外部使用阶段。[i]亦有学者将外部使用在分成前台（推广链接条目）和远端（目标网站）。[ii]

在竞价排名搜索中，关键词的使用类型，或者设置关键词的设置方式包括：“显性关键词”与“隐性关键词”两种。两种关键词的设置类型对应关键词不同的使用阶段，即显性关键词包括内部使用和外部使用阶段，隐性使用对应内部使用阶段。因此，关键词搜索可以按照下图分类。

结合上述使用阶段描述，显性关键词，是指在搜索结果词条中显示该关键词，甚至在相关指向链接中也有该关键词，显性关键词即是关键词的显性使用。隐性关键词，则指在搜索结果词条及链接内容中均不显示该关键词，隐性关键词即是关键词的隐性使用。

二、竞价排名

（一）竞价排名的法律性质

竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式 ，网络推广即是广告。对此， 2016年版《互联网广告管理暂行办法》（已失效），就将关键词搜索服务被明确定义为互联网广告行为。该办法第三条规定：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：(三)推销商品或者服务的付费搜索广告。

在司法实践中，有部分判决亦认为关键词竞价排名系广告。如，（2018）京0101民初3616号判决认为：“百度搜索引擎设置一定的关键词进行商业推广属于将相关标识用于广告宣传等商业活动的情形”。[iii]又如，（2018）川01民终14799号判决认为，《广告法》第二条对商业广告的定义和内容作出了界定，设置关键词的行为符合上述关于商业广告行为的定义。[iv]

目前一般网络搜索服务商已经在竞价排名搜索结果后面显示“广告”或“推广”的字样，以示与自然搜索之区别，这是由于《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》对此有明确的要求。2023年《互联网广告管理办法》亦有此规定，其第九条：“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。”

（二）竞价排名的规制

竞价排名属于广告，若竞价排名侵权，则属于利用网络的侵权行为，因此可以从《民法典》侵权责任编角度和《广告法》角度分析竞价排名侵权行为。

侵权人属于网络用户，搜索引擎服务商属于网络服务提供者，关键词所有人属于权利人。

网络用户侵权，一定条件下，网络服务提供者与之共同侵权。

按照《广告法》第2条[v]规定可知，侵权人属于广告主，搜索引擎服务商属于广告发布者。

但是，司法实践中，认定竞价排名系广告，主要用于说明，竞价排名中将商标作为关键词系“商标性使用”标识，如四川省成都市中级人民法院在（2018）川01民终14799号案中认为，被告公司设置关键词的行为属于广告宣传行为，其在此过程中对“乐居华庭”字样的使用属于商标性使用。又如北京市东城区人民法院在（2018）京0101民初3616号案中认为，涉案搜索关键词及涉案搜索结果标题及简介中均使用了“小兔子奶茶加盟”字样，可以起到表明相关商品或服务来源的作用，被控行为对“小兔子”的使用属于商标意义上的使用。

笔者认为，搜索引擎提供者是广告发布者，该性质决定了其需要尽到特别的注意义务，未尽到该义务导致未采取合理措施的，则应视为“应知”而未知，具有过错，应当承担侵权责任。注意义务来源包括《广告法》相关规定。但是，司法实践中却鲜少判决搜索引擎提供者承担责任。

三、显性使用关键词

（一）网络用户侵权

显性使用他人的标识作为竞价排名的关键词属于侵权行为，这已经是共识。标识为商标者，法院一般认为：《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的属于侵犯商标权的行为。但是，非驰名商标，在非相同或类似商品上使用，能否适用《商标法》，由于时间仓促，笔者未检索到相关案例，个人认为此时应当适用《反不正当竞争法》。

标识为字号者，属于不正当竞争行为。如笔者曾代理的案件[vi]，法院认为，被告公司的行为引人误以为原告与被告之间具有特定联系，其使用涉案关键词参与百度推广,系不正当地利用原告的商业信誉攫取应属他人的竞争机会,具有主观过错,故其行为已构成不正当竞争,乙公司应对此承担消除影响、赔偿损失的法律责任。

标识为其他类型者，如姓名、域名、网站名称等，一般适用《反不正当竞争法》。标识为姓名者，“王跃文案”[vii]可资参考。

（二）网络服务提供者侵权

笔者曾就百度公司作为搜索引擎网络服务商承担责任的情况，作过统计分析。以不正当竞争、关键词、百度、判决书为搜索关键词，在Alpha系统搜索，得到判决书259份，人工去除不符合条件的案件后，得到统计有效判决书132份。该132份判决书判决时间涉及2007年至2021年。

其中仅有4份判决书支持百度公司应该承担共同侵权责任，2份判决书部分支持共同侵权责任，剩余126件均不支持案百度公司应该承担共同侵权责任。4份支持判决中2份判决被二审或再审改判不支持，2份部分支持的判决，有1份二审改判全部不支持，列表如下：

其中，支持案例包括：（2007）沪二中民五（知）初字第147号案、（2007）沪二中民五（知）初字第147号案、（2019）陕01民初1156号案[viii]、（2015）京知民终字第1753号案[ix]。

部分支持案例：（2018）粤民终2352号案，因搜索服务公司接到通知后，未及时采取删除等必要措施，造成损害的进一步扩大，搜索服务公司就该部分损失与某某公司承担连带责任。（2017）京0108民初56632号案，因法院“考虑到某某公司为被诉不正当竞争行为的主要实施者，搜索服务公司仅对其中一项被诉行为提供帮助”，部分支持原告主张。但是，该案判决经二审（2019）京73民终2325号案改判，全部不支持。

搜索服务公司作为网络服务提供者，不直接侵权是所有判决的共识，是否构成间接侵权，有不同的认识。

支持搜索服务公司侵权的判决产生于2008年前。如（2007）沪二中民五（知）初字第147号[x]判决认为：“竞价排名”服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此搜索服务公司网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性。该判决书认定，搜索服务公司涉及关键词的选择过程，与此后搜索服务公司让客户自行设定关键词有区别。

部分支持案件，系搜索服务公司接到有效通知后，未及时采取删除等必要措施，造成损害的进一步扩大，而承担连带责任。

不支持案件，各个法院在法律适用方面并不统一，绝大部分法院认为搜索服务公司不参与关键词选择，不负有全面、主动、事先审查义务，应适用《侵权责任法》第三十六条第二款，即百度公司在接到通知后，及时采取删除等必要措施，已经尽到合理注意义务，不应承担责任。

也有法院直接认为适用《侵权责任法》第三十六条第三款，但是原告没有证据证明，百度公司知道或应当知道其客户设置关键词的行为侵犯了原告的权利，且搜索服务公司“在《百度推广服务合同》以及用户设置信息时，多次约定或提醒推广用户不得侵犯他人权利，且在网站上提示权利人如何维权并公布百度公司的联系方式”[xi]，从而不应承担责任。

未完待续……

[i] 姚志伟、慎凯：《关键词推广中的商标侵权问题研究——以关键词推广服务提供者的义务为中心》，载《知识产权》2015年第11期。

[ii] 张韬略、张倩瑶：《后台型竞价排名的商标侵权及不正当竞争认定：司法判例的冲突及反思》，载《同济大学学报（社会科学版）》2017年第6期。

[iii] 北京市东城区人民法院：（2018）京0101民初3616号民事判决书。

[iv] 参见：四川省成都市中级人民法院：（2018）川01民终14799号民事判决。

[v] 参见《广告法》第二条第二款，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第四款，本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

[vi] 南京市建邺区人民法院：（2019）苏0105民初10457号民事判决书。

[vii] 湖南省长沙市中级人民法院：（2004）长中民三初字第221号民事判决书。

[viii]该一审案件经二审（2020）陕民终696号案改判不支持。

[ix]该案被再审（2018）京民再177号案改判，不支持。

[x]上海市第二中级人民法院，（2007）沪二中民五（知）初字第147号判决书。

[xi]重庆市第一中级人民法院，（2012）渝一中法民初字第00505号案判决书，同样认为适用第三款的判决如，（2015）穗天法知民初字第1151号、（2018）沪0115民初87336号。