工程价款优先受偿权与在建工程抵押权在执行中的顺位问题

在执行过程中，当不动产上既有工程价款优先受偿权，又有在建工程抵押权时，应按照何种顺序清偿产生分歧：

第一种意见：工程价款优先受偿权不绝对优于在建工程抵押权，应视情况区别对待。当在建工程抵押后再进行建设工程施工的，应当分开评估土地使用权和房屋的价值，建设工程价款优先受偿权只及于房屋而不及于土地使用权。当建设工程施工在先而在建工程抵押在后的，建设工程价款优先权优于在建工程抵押权，此时不再区分房屋和土地使用权的价值，可以按建设工程价款优先受偿权优于在建工程抵押权和其他债权（除商品房消费者主张价款返还请求权、房屋交付请求权外，下同）的顺序进行清偿；

第二种意见：无论在建工程抵押在先还是在后，工程价款优先受偿权均绝对优于在建工程抵押权，执行中无需对土地使用权和地上建筑物分开评估；

第三种意见：工程价款优先受偿权只能及于地上建筑物，不能及于土地使用权。执行中不区分抵押在先还是在后，应对土地使用权和地上建筑物价值分开评估，在建工程抵押权先于工程价款优先受偿权就土地使用权价值受偿。

以上意见，盼予解答为感

对你所提问题，作如下回答：

第一，建设工程价款优先权优于抵押权，是目前司法实践的普遍认知。这两种权利都是依法设立或产生的权利。抵押权作为一种担保物权在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）实施前就已经有明确的法律规定，而建设工程价款优先权是1999年10月1日实施的《合同法》创设的法定优先权，其与抵押权的受偿顺序至2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）得以明确。《批复》失效后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》〔以下简称《建工解释》（一）〕沿用了《批复》第一条的内容。

现行《建工解释(一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条明确了工程价款优先受偿权优于抵押权，更优于一般债权，对于承包人如何行使优先受偿权，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零七条的规定，承包人行使优先受偿权，需要具备以下条件：一是发包人未按照建设工程施工合同约定支付建设工程价款；二是发包人经承包人催告后，在合理期限内仍未支付建设工程价款；三是建设工程依其性质，宜折价、拍卖；四是承包人与发包人协议将该工程折价，或者请求人民法院将该工程依法拍卖。在满足上述四个条件后，承包人才可以要求其对发包人享有的建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此外，法律未规定对工程价款优先受偿权必须登记，司法实践中也没有登记。司法实务中，因工程价款优先受偿权往往在发包人应当支付工程价款之后才可能产生，时间难以认定，且抵押权一般情况下要早于该时间，若按照“先来后到”的原则判断优先权的顺位，则工程价款优先受偿权实际上就没有任何意义了，故不能按照物权先来后到的原则判断工程款优先受偿权与抵押权这两种性质不同的权利。

第二，《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十一条规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”上述条文沿用了原《中华人民共和国物权法》的规定精神，并予以补充完善。由此可见，我国立法向来采取“房地合一”的政策。建筑物与土地不可分离，因此将房屋等地上建筑物视为土地的组成部分，凡是取得建设用地使用权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所有权，凡是取得建筑物所有权必须要取得所附着的建设用地使用权，逻辑结果便是建设用地使用权与建筑物所有权不能分离而转让。尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但在将建筑物价值变现时宜区分开建筑工程的价值和其他部分价值。另外，《建工解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”这一规定实际表明了承包人的工程价款是在其承建的工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。尽管客观上工程折价或者拍卖是将建设用地使用权与建筑物或者构筑物一起折价或者拍卖，但因建设用地使用权的价值并不存在承包人劳动物化部分，承包人的优先受偿权当然不及于建设用地使用权的折价或者拍卖所得价款。因此，建设工程价款优先仅仅对建筑工程的价值部分有优先受偿的效力。

综上，在建工程价款优先权应优于一般抵押权。权利实现则应按照“房地一体”原则，一并处分变现后，建设工程价款优先权人对其所对应的建设工程的价值部分享有优先受偿权。