戴昕：法律经济学在中国——法学视角

题记：2024年6月7日晚，由北大国发院与北大出版社共同主办的承泽论坛第23期暨《科斯论法律经济学》新书悦读会在线上线下同步举行。本文根据北大法学院长聘副教授戴昕的演讲整理。

法律经济学在经济学界和法学界的不同侧重点

法律经济学在经济学界和法学界不是同一件事。很大的一个区别是源头，简单说就是以科斯与波斯纳（Richard Posner）谁的观点为主。

我认为《科斯论法律经济学》这本书厘清了很多问题。科斯在1992年的演讲以及2003年发表的文章中都表达了这样的观点，即他从事的法律经济学研究，其研究目的是针对经济学，并非面向法学。

科斯很明确地指出，之所以研究法律案件，主要是为了批评经济学家。科斯阐述的很多道理，经济学家想了很久似乎都没有想明白。如果经济学家们都像科斯一样，在法学院待上几年，看看判例，他们将不难发现法官在处理相同问题时的思路与经济学家完全不同。法官似乎更能清晰地抓住这些问题的经济学本质，只不过在陈述表达方面不会使用经济学术语而已。科斯说，他之所以强调法官的这一特质，不是为了表扬法官，而是为了羞臊其他经济学家。

在谈到自己和波斯纳对法律经济学的影响时，科斯的观点很鲜明，他指出，波斯纳把自己关于企业的性质、交易的成本，以及在在联邦通讯委员会发表文章中提到的思想，统统发挥过度。在科斯看来，波斯纳将科斯针对某些问题非常聚焦、特定的讨论扩大化地推广到整个法律系统的分析中。科斯对经济系统感兴趣，波斯纳则对法律系统感兴趣。因此科斯清楚地指出，在法律经济分析领域中，主角是波斯纳而非自己。

由此不难看出，在法学领域研究法律经济学，确实和在经济学领域研究法律经济学不太一样。这一区别在美国体现得更加明显，在中国似乎没那么突出。我的老师们那一代人读科斯的著作比较多。同时期的美国学者，特别是非芝加哥学派的法律经济学家，大多基于波斯纳和库特/尤伦的理论框架开展分析。

波斯纳的思想深受加里·贝克尔（Gary Becker）的影响。1968年，加里·贝克尔回到芝加哥大学，在法学院和商学院同时任教。贝克尔将经济分析扩展到包含非市场行为在内的广泛人类行为领域，他的观点被统称为“经济学帝国主义”。

波斯纳在1969年到芝加哥大学法学院任教，此前他的兴趣主要集中在反垄断领域。“反垄断法”是法律经济学中很特别的一个领域，其中的核心法律规则本身就要求法官和监管者开展经济分析。如何判断一家企业是否违反反垄断法？法律的判断标准本身就是经济标准，即行为对市场价格和消费者福利的影响。因此，早期的法律经济学的主要研究课题就是反垄断。

上世纪60年代，波斯纳在接触到科斯的思想后，发现只要把科斯的思想稍作发挥，就可以把经济分析的方法推广到反垄断经济分析以外的几乎所有法律领域。波斯纳的著作《法律的经济分析》对今天的法律经济学和法律分析影响巨大，因为其架构完全是根据我们理解的法律知识的组织方式展开的，包括合同法经济分析、财产法经济分析、侵权法的经济分析、公司的经济分析、政府规制的经济分析等。这本书于1973年首次出版，到2014年出了第九版，每一版都将经济分析的触角不断拓展到新的法律部门。

波斯纳本人影响力巨大，除了著作还有另一层原因。波斯纳于1981年成为美国联邦上诉法院及其巡回法院的法官。因此波斯纳有机会将自己的经济分析思想、经济分析理论写到司法判例之中。美国法学院的教学主要以判例为材料，他的影响力也因此自然而然地扩大。波斯纳写作质量很高，以至于很多人认为他是故意把判例写得具有很强的学术性，为的是可以被学校采用当教材。随着时间的推移，波斯纳的判决书被纳入绝大多数主流的合同法、侵权法、公司法的教科书。这也是科斯在美国的影响没有波斯纳影响大的原因。

科斯和博纳斯的微妙关系

两种经济分析法的差异也在一定程度上体现为科斯和波斯纳之间，并让两人的关系变得微妙。

2016年出版的《波斯纳传》提到，科斯对波斯纳法律经济学研究进路的确不满。波斯纳到芝加哥大学，特别是名声鹊起之后，科斯有时会建议芝大的年轻学者尽量不要和波斯纳合写文章。科斯的理由一是波斯纳名气太大，大家通常只记得波斯纳而忽略了其他作者；二是波斯纳写作速度太快，很多思想有错。

但事实上，尽管科斯不同意波斯纳的观点，但他还是承认波斯纳法律经济分析的贡献。科斯在1992年的演讲中也提到，在引入经济分析的方法前，很少有贯穿性的理论帮助我们看清整个法律制度背后蕴藏的规律，经济分析能帮助我们更容易地看清问题的本质。

2003年，科斯在芝大法学院做了“科斯讲座”系列的第一讲。他表示，使用经济学的概念，比如机会成本、需求弹性等，可以帮助人们更好地理解和应对法律问题。其实这也是后来波斯纳法律经济学所做的工作。

法律经济学的另一面——研究法律系统和法律制度对于经济系统运转的影响，是科斯的侧重。然而经济学家对这个领域并不擅长。对于如何借助法律制度理解经济活动和经济系统，科斯认为经济学家一直做得不到位。在科斯看来，对于经济学家而言，全面了解法律制度是一件有难度的工作，主要的障碍是法律术语体系庞杂。科斯表示，在法律经济学这个领域，法学家应当多做一些工作，甚至是做一些本应由经济学家做的工作。只有这样，法律经济学才能继续发扬光大。

我认为，当前已有一些法学家的研究正朝着科斯说的方向发展，即经验性理解特定的法律制度对经济活动有何种影响，特别是运用计量方法。这已经成为一种学术趋势。

对于这种趋势，传统法律经济学分析者不全都认同。在一些学者看来，这样的研究方法对法学关注的规范解释和适用问题的贡献可能不够。小波斯纳曾提出，在法学院的法律经济学学者和经济学领域的法律经济学学者，其关注点不同，知识背景也存在差异。在这样的背景下，两条路线的差别也开始逐渐明显。

法律经济学在中国

前面我们用如此大的篇幅讲述法律经济学在美国的情况，因为这是理解中国法律经济学发展的重要背景。

中国法学界最早介绍法律经济学的文献出自信春鹰和沈宗灵两位老师。信春鹰在1986年发表的论文《美国的经济分析法学派》中介绍美国法律经济学派的代表人物是波斯纳。沈宗灵则在1989年发表的《论波斯纳的经济分析法学》中明确指出，经济分析法思潮的先驱是波斯纳以及科斯。

对中国法律学者来说，波斯纳的影响比科斯更为直接和主导。但法律经济学并不是法学界的主流范式。法学有自成体系的一套规范分析法、解释性分析法等。法律经济学分析或其他交叉学科的分析，只是游弋在法学研究的边缘。进入21世纪之后，法律经济学在法学界受到批评和抵制，主要是因为其分析最初具有太强的批判性。最近出现的量化研究和实证研究没有引起强烈的抵触，但这些研究有时理论性不足，不太能引起法学界的关注。不少经济学者都在做与法律现象有关的经济分析，但这些研究很多时候被法律学者认为只是在问一些不需要或者不值得问的问题。这可能也是部分法律经济学研究影响不大的原因之一。

我认为，出现这样的局面可能是一个阶段性现象，因为毕竟法律经济学在芝加哥大学的发展过程中也经历过一番坎坷。在上世纪初，芝加哥大学法学院的创院院长Joseph H. Beale是一个坚定的法律形式主义者，认为法学院不应该教任何在严格意义上不是法律的内容。1904年，在Beale返回哈佛后，Ernest Freund等学者坚持持续向法学教育中引入社会科学，而经济学家Henry C·Simons在1930年代开设经济学理论的课程，芝大的法律经济学才算是开始真正生根。

科斯深受Henry C·Simons的影响，作为一位经济学家，他也来到芝大法学院任职，为的就是能够借助学科交叉获得认知世界的新思路。然而促成学科交叉并不容易，学科之间的融通需要双方能够理解彼此想要什么。我认为科斯最难能可贵之处在于拥有一双慧眼，他很清楚不同学者的研究目标和取向。

在我看来，法律经济学未来在法学界如要获得更多采纳和运用，可能确实像Cooter&Gilbert所说，需要加强“解读/解释性”（interpretive）的面向。法律规范是通过解释来运作的，不管是成文法的法条文本，还是判例法，说到底都是文本，都需要通过解读才能转化为行动。在这个解读过程中，经济学的逻辑应该发挥重要的作用，更多地尝试用经济学的方式解读法律的规则内容和目标。

科斯、霍菲尔德与权利界定

我认为，科斯的权利界定和损害相互性的理论，与今天法律界面临的比较重大的问题息息相关。

随着社会不断发展，新的要素、生产关系不断出现，新的界权要求也应运而生。科斯的界权思想和其他重要的法学思想，与20世纪初的霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）的思想非常相似。霍菲尔德是一位美国法学家，科斯从来没有引用过他的观点，但他们两人思路有惊人的相似之处，都意识到权利必须要在关系中、要在互动中得到体现。

科斯意义上的法律界权是普通法加成文法的组合体，一些被普通法视为侵扰的行为，成文法可能界定为合法。科斯对于产权的解释，他认为产权就是能够从事一项价值创造活动而不被他人问责的能力。我认为科斯的这一系列理论对我们今天的数据权利、算法权利等都有非常大的参考意义。

整理：文展春 | 编辑：王贤青 白尧