最高人民法院：股东抽逃出资与股东借款的区别与认定

最高人民法院司法解释

第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其岀资转出；

（三）利用关联交易将出资转岀；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，根据2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》修正）

最高人民法院裁判文书

张文军与天津宏凯房地产开发有限公司股东出资纠纷申请再宙案［最高人民法院（2时5）民申字第162号民事栽定书］

最高人民法院认为:一、股东未经法定程序将出资抽回，损害公司权益的，属于抽逃出资。2013年修订前后的《公司法》均规定:“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》（法释〔2014〕2号）和《公司法解释（三）》（法释［2011）3号）关于抽逃出资的认定中，均有“其他未经法定程序将出资抽回的行为”属抽逃出资的规定。张文军主张宏凯公司转出的款项是正常的股东借款，但是未提交证据证明。故原判决依据公司法认定张文军以公司资金归还张文军个人借款和利息的行为属于抽逃岀资,与法释［2014J2号司法解释的相关规定一致，不属于适用法律确有错误。抽逃出资的责任主体是公司股东，而非具体经办人员，本案宏凯公司的700余万元资本被抽逃后，用于归还股东张文军的个人借款，故张文军是抽逃岀资的责任主体。二、张文军主张抽逃出资数额以货币岀资数额为限，其主张并无法律依据。张文军主张宏凯公司减资后，其货币出资仍为600万元,但股东抽逃出资具有隐蔽性和欺诈性，其主张不足为据。三、张文军主张，即使存在抽逃出资，其也已经通过将价值2000万元的土地及房产转让宏凯公司进行了补足。但其在2009年将2007年过户至宏凯公司的土地及房产又无偿过户回其个人名下;其在2010年将土地及房产再次过户至宏凯公司，是基于《房地产买卖协议书》的有偿过户，均不属于补足岀资，其关于抵销的主张也不成立。

最高人民法院法官著述

《公司法解释（三）》第十二条第（一）项规定“将岀资款项转入公司账户验资后又转出”属于抽逃出资，但是最高人民法院2014年2月颁布的《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》又将该项删除。笔者认为，之所以删除该项，主要的考虑可能是:一是该项之描述是对行为过程和状态的一种描述，其中“将出资款项……转岀”之规定彰显了行为的外在表现，即将一定的款项转出，但是转出该款项的目的是抽逃出资还是普通的关联交易，该项并未明确区别。所以，按照该项来界定抽逃出资可能范围就较宽。如果说原先公司法下因注册资本与债权人保护间尚存紧密关系故不必过分计较抽逃出资的行为范围的话，那么当前注册资本与债权人保护之间的关系已经淡化，此时更加严格地界定和区分抽逃出资就更有必要了。二是在新公司法中，股东出资时间由公司章程规定，所以即便股东出资了，但是股东可以通过修改章程来顺延出资时间，顺延后股东从公司取回出资似乎还不能轻易认定为抽逃出资。除非该章程未能修改，个别股东采取擅自行为从公司划走资金。这些情况毕竟是实践中的少数情况。所以，适当限制抽逃出资的范围与新法的精神在方向上是一致的。三是删除后，即便股东划走资金构成抽逃岀资，也可以归入同条第（五）项中的兜底条款中，司法解释也不会放纵违法行为。

——杜军：《公司资本制度的原理、演进与司法新课题》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第38辑，人民法院出版社2015年版，第50-52页。

实践中，区分股东抽逃出资行为和股东向公司借款行为是司法中的一个难题。是否有真实合理的债权债务关系成为区分二者的关键问题。股东向公司借款时，有真实的债权债务关系且符合有关金融管理、财务制度等规定。股东抽逃出资，往往在股东与公司之间无实质的债权债务关系，如无需支付对价和提供担保,无返还期限的约定等，或者违反了有关金融管理、财务制度的规定,等等。具体而言，应综合考虑以下几大因素：（1）金额。股东取得公司财产占其出资财产大部分的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产不占其岀资财产大部分的，借款的概率高。（2）利息。以股东从公司取得财产金额有无对价为准，股东取得公司财产无利息约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有利息约定的，借款的概率高。（3）偿还期限。以股东从公司取得财产金额有无偿还期限为准,股东取得公司财产无返还期限约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有返还期限约定的，借款的概率高。（4）担保。以股东从公司取得财产金额有无担保手段为准，股东取得公司财产无担保手段的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有担保手段的，借款的概率高。（5）程序。以股东从公司取得财产金额有无履行公司内部决策程序为准，股东取得公司财产未履行公司内部决策程序（如股东会决议、董事会决议）的,抽逃岀资的概率高;股东取得公司财产履行了公司内部的决策程序的，借款的概率高。（6）主体。以从公司取得财产的股东有无控制地位为准，积极的控制股东、当权派股东取得公司财产的，抽逃出资的概率高;消极的非控制股东、在野党股东取得公司财产的，借款的概率高。（7）会计处理方式。以公司对股东取得财产的财务会计处理方式为准，公参见《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃岀资行为问题的答复》（工商企字〔2002〕第180号），国家工商行政管理总局2002年7月25日发布。

司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收款处理、确认公司对该京股东债权事实的，借款的概率高;公司的财务会计报告对股东取得公司财产的行为未作应收款处理的，抽逃出资的概率高。该标准注意到了公司财务会计报告的重要性，也具有很强的可操作性。遗憾的是.财务会计报告时有虚假陈述行为发生，因此，不能以财务会计报告中的会计处理方式作为唯一判断标准。（8）透竺明度。以股东取得公司财产行为是否对外公开为准。股东取得公司财产行为向其他股东公开的,借款的概率高;不公开者抽逃出资的概率高。（9）行为发生期限。以股东抽逃出资的行为与公司成立之时的时间间隔为准。股东在公司成立很久后转移出资的，借款的概率高;股东在公司成立不久后转移岀资的，抽逃出资概率高。

—最髙人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第264~266页。

股东抽逃出资行为不仅与公司减资等合法行为有很大不同，与其他股东违反出资义务的行为相比,也有其独特的特点。

（一）股东已经岀资

（二）违法性

在程序上，股东抽逃出资是违反法定程序,股东擅自而为的行为,具有违法性。此点与公司合法减资恰恰相反，合法减资是在法定条件下，按照法定程序减少公司资本的合法行为。在实质上,股东抽逃出资是对股东权利和有限责任的滥用,违反了《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”以及第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务,严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定。而合法减资是公司为了提高资本效用，依照法定条件和法定程序减少公司“剩余”的资本的合法行为。

（三）隐蔽性、欺诈性

隐蔽性是指，股东抽逃岀资多釆取隐蔽、秘密的手段，通过制造虚假的财务报表，虚构债权债务关系或虚增利润进行分配，从而将出资全部或部分据为己有。在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实的，股东在公司成立时足额将股款存于公司或将财产转移给公司，而后再以常提、撤回、转移、混同、抵销等违反公司章程或财务会计准则的手段将股东出资从公司转移为股东个人所有,但财务上却以“应收账款”“长期投资”的方式记录等。因此不经调査、审计，只从财务记录上，很难发现抽逃出资的行为。欺诈性是指，股东与公司往往无基础的交易关系，或交易关系虚假,股东所为是对公司的欺诈。如股东通过虚构债权债务关系，拆东补西、关联投资等欺诈性交易，将公司财产据为己有。有时则是股东和公司之间恶意串通,抽回出资，欺诈公司的债权人。

（四）多为控股股东所为

《公司法》第二百一十六条规定:“控股股东，是指其出资额占有限责任公司公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”该条分别从形式上和实质上认定控股股东。形式上的标准是指股东持有的股份占公司股份总额的半数以上,实质上的标准，是其表决权足以对股东产生重大影响。据此，判断公司的股东是否为控制股东的标准并非完全以其持股比例是否达到某一数额而论，而是以其实际拥有的控制权为标准，即“大股东与小股东是一组相对应的概念.这对概念是由具体公司股权结构反映出来的，它表明的是权力关系而不是单纯的固定的数字比例”。“公司控制权”“实质上是权利主体对公司经济资源表现占据、把握和处分，并由之对公司事务作出决策的权能”。从而认为公司控制权是“从股东所有权中派生出来的经济性权利”。控制权为股东抽逃岀资提供了可能，利用控制权是控股股东抽逃出资的主要手段。

控股股东享有控制权，而中小股东拥有的股权较为分散，因此，控股股东可以通过在公司股东大会中的投票权优势控制股东大会任免董事，进而在董事会齐斌:《股份有限公司小股东权益的保障》，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律岀版社1999年版，第596页。甘培忠:《公司控制权的正当行使》，法律出版社2006年版，第1、284页。甘培忠:《公司控制权的正当行使》，法律岀版社2006年版，第1、284页。

中占据绝大部分席位,通过操纵董事会使公司的经营决策服从控股股东的意志；

同时，在监督机制欠缺的情况下，控股股东利用自己的强势地位，通过截留公司资金、直接扣划公司的现金，强令公司代偿债务等方式将公司的利益无对价地转移至控股股东手中；信息披露制度不完善的情况下，控股股东利用股东间信息的严重失衡，通过虚假信息披露、内幕交易，“套牢”中小股东，从而将公司财产不合理地转移。在控股股东控制公司抽逃出资时，小股东只能被动地“用脚投票”。正是资本多数决下的股权的实质不平等，为股东的抽逃出资创造了可能性，因此，一般抽逃岀资多为控股股东所为，中小股东往往处于被动受害的地位。

——最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第269~270页。