最高法院:非必须招投标项目若采用招投标方式订立合同约需受···

最高法院:非必须招投标项目若采用招投标方式订立合同约需受招投标相关法律规定约束

作者：唐青林 李舒 赵佳星(北京云亭律师事务所*)

阅读提示：对于招标投标程序，我国有明确的法律规范予以规制。而对于非强制必须招投标项目，如果采用招标投标程序签订合同，是否也应当受到招投标法的约束？该问题涉及到对招投标秩序的维护与个人民事权利的处分，本文拟通过一则最高人民法院案例予以探讨。

裁判要旨

招投标属于订立合同的一种方式；相较于其他订立方式，招投标方式具有公开、公平、公正的特征。我国法律、行政法规规定了部分项目属于必须招投标的项目，以此保护国家利益、社会公共利益，提高经济效益，保证项目质量。但是，国家并不禁止当事人对于非必须招投标的项目采用招投标方式订立合同。但是，一旦当事人选择该方式，那么，为了通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序、防止架空招投标秩序规则从而损害其他不确定投标人的合法权益，均应当适用招投标相关法律规定。

案情简介

一、2013年9月18日，建投公司通过招标、投标程序中标天宝公司建设的兰州天宝时代广场项目。

二、案涉工程会议纪要显示，2013年6月6日起，施工单位甘肃省第六建设集团股份有限公司、甘肃省地基基础有限责任公司进场施工。双方当事人一致认可建投公司于2013年8月进场施工。

三、2013年10月2日，建设单位天宝公司、监理单位、承包单位签订开工报告。

四、2013年11月15日，天宝公司与建投公司签订建设工程施工合同，约定建投公司承包案涉工程，承包范围包括设计施工图纸散水以内的内容(不含土方开挖、支护及降水、二次装饰装修项目及发包人指定的项目)，开工日期2013年10月2日，竣工日期2016年12月19日，合同价款暂定317652740元。

五、建投公司天宝时代广场综合楼项目部与其他相关单位签订消防等工程专业分包合同，天宝公司也将幕墙等专业工程分包给其他施工单位。

六、后发生争议，建投公司向一审法院起诉请求，解除建设工程施工合同等，并判令天宝公司支付拖欠工程款278535392.4元，对天宝时代广场综合楼折价、拍卖和变卖所得价款享有优先受偿权，支付违约金130万元及迟延付款利息。天宝公司反诉建投公司应继续履行建设工程施工合同等，并支付违约金100万元，对工程质量不合格部分对应价款进行扣减。

七、一审法院认为案涉建设工程施工合同因存在招标前就进场施工，存在先定后招、明招暗定的情形而无效。

八、二审法院认为对合同效力的审查是法院依职权主动审查内容，虽然各方当事人主张合同有效，但因存在串通招投标行为，案涉合同无效。

裁判观点

1.中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此无论是必须招投标项目还是非必须招投标项目，一旦确定采用招投标方式订立合同，即应当受到《招标投标法》约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序。

2.对于合同效力的审查是人民法院依职权主动审查内容，双方存在串标行为，根据相关法律规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应当无效。

相关法律法规

《中华人民共和国民法典》

第六百四十四条　招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。
第六百四十六条　法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。
第七百九十条　建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

《中华人民共和国招标投标法》

第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
第五条　招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第十条　招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

法院判决

关于案涉合同及相关补充协议应否解除的问题，一审法院认为，案涉工程经过招投标程序，天宝公司与建投公司于2013年11月15日签订《建设工程施工合同》，但建投公司于进行招投标程序之前就已经进场施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。一旦选择招标，发包方必须受招标过程中相关法律法规的制约，即在天宝公司自主决定履行招投标程序后，其相应活动必须符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。建投公司在依法招标之前进场进行施工，存在先定后招、明招暗定情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定，导致中标无效，据此根据招标文件所签订的《建设工程施工合同》亦无效，无效合同自始不发生合同效力。此外，在招投标前后，签订的上述其他协议亦因违反法律强制性规定而均属无效。故建投公司要求解除2013年11月15日与天宝公司签订的《建设工程施工合同》《天宝时代广场综合楼施工合同补充协议书》《水电工程及通风空调工程补充协议书》，天宝公司要求继续履行上述协议均无法律依据，不予支持。

关于案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议效力问题，最高人民法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。

本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建投公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。天宝公司、建投公司关于《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的主张，本院依法不予支持。因建投公司关于解除案涉合同并按照合同约定给付违约金及利息、天宝公司关于应继续履行合同并按照合同约定给付违约金的主张，均是建立在双方建设工程施工合同法律关系有效的基础上，本院已经认定上述合同无效，故建投公司、天宝公司上述主张均不能成立，本院依法不予支持。

案件来源

甘肃省建设投资（控股）集团有限公司与兰州天宝房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[最高人民法院(2021)最高法民终1053号]

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。