涉嫌虚开|那些你意想不到的致命抗辩误区

话说很久很久以前，人类要捕杀耳朵朝前的老虎，因为这类老虎很凶残。某耳朵朝前的猫被抓，这只猫的抗辩是：

1.自己是不吃人的老虎，是一只东北虎，东北虎不是老虎。

2.自己是不以吃人为目的的老虎。

于是，可怜的猫咪被当作凶残的老虎杀掉！

这只猫正确的抗辩应该是：自己是一只猫，而不是老虎。

一、最容易陷入致命错误抗辩的发票开具

这种情况最常见于：交易本身缺乏商业实质或实质与形式不符，主要是：其中某个环节纯粹为了税收利益或基于非税收因素的交易设计。我们简单介绍一下具体类型：

（一）以开具或取得发票为目的借名交易

这种情况下，无论是纳税人，还是执法机关或司法机关，均容易基于“实质重于形式原则和合理商业目的原则”，想当然的否定外观上的法律形式，进而误认为：

该交易环节为虚假交易，基于该法律形式所开具的发票为虚开。

（二）为了税收或非税收利益（也非商业利益）而延长交易链条

比如：A公司本来可以直接销售给C公司的，但是考虑到关联公司B公司位于税收洼地，于是：A公司低价卖给B公司，B公司再卖给C公司。

当然，插入不具有商业实质意义的中间链条，也并非都为了税收利益，也可能是基于其他非商业考虑。

基于中间链条缺乏商业实质，进而误认为：

该交易环节为虚假交易，基于该法律形式所开具的发票为虚开。

（三）为了税收利益，而设计明显不合理、缺乏商业实质的交易

这种情况五花八门，最常见的有灵活用工以及不必要或不合理的咨询业务。比如：

A会计师事务所承接了一起审计业务，收取费用500万元，为了降低税负，该事务所将其中极小工作量的一个业务，以400万元的价格委托关联公司B公司来完成（实际上，市场价格也就几百元）。

由于该交易本身缺乏商业实质，进而误认为：

该交易环节为虚假交易，基于该法律形式所开具的发票为虚开。

（四）基于非税收利益考虑的形式与实质不符

这种情况在实务中，数不胜数，比如：融资性售后回购、贿赂性质的交易、非为了交易本身应当有的目的而实施民事法律行为等等。

这类交易，最典型的特点是：形式与实质不符，但是发票却是基于法律形式开具的，故而容易将发票开具行为误认为是虚开。

二、致命的错误抗辩

（一）以法研〔2015〕58号文抗辩中的致命错误

实际上，借名交易本身就是挂靠，只不过司法实践中，没有签订挂靠合同的，法院一般不去认可挂靠行为。

行为人利用他人的名义从事经营活动，只要他人同意，发票必须由他人开具。

无论是否存在税款损失，均不宜按照虚开处理，构成偷税的，处理偷税即可。

纳税人利用该文件进行抗辩时，犯的最致命的错误是如此抗辩：

自己是挂靠性质的虚开，是主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的虚开。

（二）以“张某强虚开增值税专用发票案”抗辩中的致命错误

该案例中，张某强的行为，实际上根本不是虚开，与是否导致国家税款流失没有任何关系。相反，如果本案真是虚开或如实代开的话，其必然导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态。

纳税人以“张某强虚开增值税专用发票案”来抗辩的过程中，最常见的致命错误是如此抗辩：

自己是如实代开，是有货代开，是主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的虚开。

（三）以六稳六保来抗辩中的致命错误

最高人民检察院曾下发《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》文件，曾指出：以

非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。

有时，纳税人据此抗辩本身就是致命错误，他们通常的抗辩是：

自己是主观上没有骗取国家税款目的，客观上没有导致国家税款损失的虚开。

（四）通常已经烂俗的抗辩

相当一部分涉嫌虚开案件，纳税人的抗辩基本上是一样的套路：

主观上没有骗取国家税款的目的，客观上没有导致国家税款损失，然后就是：

法研〔2015〕58号、张某强虚开增值税专用发票案、六稳六保、《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》、泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票、最高法在2004年的最高法在《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》、有货代开不是虚开、陈兴良目的犯、张明楷目的犯等等......

这些抗辩的东西，很多纳税人背诵得比律师还熟悉，结果通常是弄巧成拙，一失足长千古恨！

三、上述抗辩中出现致命错误的原因

（一）致命的意见证据

虚开增值税专用发票罪的前提是：首先得构成虚开，然后才谈得上去考虑是否有税款损失或税款流失的危险。

那些抗辩非常容易产生一个错觉，那就是你自认为是虚开了。虽然这种属于意见证据的范围，依法应当排除，但是：

法官对于自己不清楚概念内涵和外延的东西，你的意见证据更容易让他下判决更有安全感。

既然你自己都承认是虚开了，那就按照虚开给你判吧，错了你也别怪我！

诚如本文开头的那只猫，既然你都承认自己是老虎了，正好又是耳朵朝前的，那就按照凶残的老虎给处理了。

（二）上下位概念的关系

虚开与如实代开的关系，犹如老虎与东北虎的关系一样，纳税人抗辩说“自己是如实代开，而不是虚开”，犹如抗辩说“自己是东北虎，而不是老虎”

纳税人经常将借名交易下的依法开具发票，抗辩为“如实代开”，犹如文章前面的那只猫抗辩说“自己是一只东北虎”。

首先它得是一只老虎，然后才有必要考虑它是不是耳朵朝前；如果它连老虎都不是，即使耳朵朝前，也不可能是凶残的老虎。

首先得构成虚开，如果连虚开都不是，即使有税款损失，也不可能构成虚开增值税专用发票罪。

（三）过度看中骗取税款目的与税款损失的重要性

虚开增值税专用发票罪，并不考虑是否具有骗取国家税款的目的，也不考虑国家税款是否实际损失，虚开增值税专用发票罪只需要符合以下三个条件，金额够了就纳入刑法：

1.虚开增值税专用发票侵犯禁止抵扣利益；

2.因虚开增值税专用发票侵犯抵扣利益，导致国家税款损失处于可能流失的危险状态（抽象危险，除非自己能举证证明没有该危险）。

3.主观上对上述1.2的情况为知道或应当知道。

所谓禁止抵扣利益，是指行为人的抵扣（或退税）权利，应当基于真实交易（民事行为所表现的法律形式），对发票抬头的销售方（或其他代收税款机构）承担对应的真实缴纳税款义务（且该义务以发票作为链接和公示）；否则，除法律另有规定，发票抬头上的购买方不得抵扣或退税。这就是国家的禁止抵扣利益所在。

国家的禁止抵扣利益，旨在尽量确保，发票抬头上的购买方所抵扣的税款，销售方（或法律规定的其他代收方）足额收取，保障抵扣链条的连续性。

有些抗辩是建立行为构成虚开的基础上的，当你发出那样的抗辩，或许办案人员就认为你自己都承认是虚开了，只是不承认国家税款损失而已。