走私刑事司法解释第二十一条的实质解读

本文作者：兰迪深圳律师事务所主任孙国东，资深海关案件律师，走私犯罪辩护律师。

围绕《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私刑事解释》）第二十一条，作者已多次撰文发声。《走私刑事解释》）第二十一条被奉为解决逃证走私行为从而入罪从严惩处的圭臬。但是，解决逃证问题，《海关法》《刑法》已有足够的规范，无需《走私刑事解释》置喙，因而，对《走私刑事解释》的片面解读并将其运用于司法实践，引起学界、实务界极大争议，值得反思。本文对此作进一步评述。

一、《走私刑事解释》并没有创立走私犯罪构成条件。

构成犯罪的依据与条件只能是刑法，而不是司法解释，这是罪刑法定原则所决定的，《走私刑事解释》概不例外。《走私刑事解释》第二十一条强调“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”，只是重申刑法的规定。而构成犯罪的条件，其依据只能是刑法，而不可能是《走私刑事解释》。

直接关联的刑法条款为第一百五十一条第三款：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该款是关于走私国家禁止进出口的货物、物品的规定，其罪名是“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

走私犯罪是行政犯，其前置的行政违法行为（走私行为）由《海关法》来规范，只有触犯刑律的，即又同时符合刑法补充构成条件的，才构成走私犯罪从而追究刑事责任。因此，由《海关法》规定的走私行为构成条件及刑法规定的走私犯罪补充条件，共同构成走私犯罪构成条件。根据《立法法》第十一条的规定，犯罪和刑罚只能由法律规定。因此，由《海关法》、刑法共同组成的关于走私犯罪构成条件是合乎罪刑法定的理想组合，这里没有除“法律”以外其他层级法律规范的空间。

走私国家禁止进出口的货物、物品罪的构成条件由两方面组成：

一方面，根据《海关法》规定构成走私行为。根据《海关法》第八十二条，一是违反《海关法》及有关法律、行政法规，二是逃避海关监管，三是偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理。对于所有的走私犯罪而言，只有事先进行走私行为构成的评价与认定，然后才能进入到下一阶段走私犯罪构成的评价与认定，否则不可成立，去掉“走私行为构成的评价与认定”这一前提则不可思议。

另一方面，符合刑法所规定的补充构成条件。刑法只是在《海关法》规定的走私行为构成的基础上规定可以构成走私犯罪的条件，也就是说只有在构成走私行为的基础上，刑法又规定为走私犯罪的，才能入罪。

以上构成要件，图示如下：

《走私刑事解释》第二十一条第一款之第一句“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”只在强调走私行为构成，第二句“构成犯罪的”就是走私犯罪构成条件之“刑法规定为走私犯罪”。因而，《走私刑事解释》没有违反罪刑法定原则。

二、《走私刑事解释》没有张冠李戴，将走私国家限制进出口的货物、物品“构成犯罪的”之情形确定罪名为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，只是将其作为一个选项。

走私国家禁止进出口的货物、物品罪，其自身有着非常明确的犯罪对象，该走私犯罪对象当然是走私犯罪构成的条件之一。

根据刑法，以国家禁止进出口的货物、物品为走私犯罪对象的罪名有多个，而罪名之“走私禁止进出口货物物品罪”是刑法以国家禁止进出口货物物品为走私犯罪对象的兜底罪，其犯罪对象排除了其他走私犯罪对象之禁止进出口货物物品，如枪支弹药、伪造货币、淫秽物品等。

那么，走私禁止进出口货物物品罪排除了哪些罪名，其相应的刑法条款（只限刑法第一百五十一条、第一百五十二条）是什么，以下作一对比梳理、列明并同时予以点评：

刑法条款

刑法条文中的犯罪对象

符合刑法构成条件的犯罪对象之属性

点评

走私武器、弹药罪

第一百五十一条第一款

武器、弹药

禁止进出境物品，限制进出口货物

武器、弹药作为个人物品携带、寄递是禁止的，但是货物进出口并不禁止，限制进出口

走私假币罪

第一百五十一条第一款

假币

禁止进出境

假币即伪造的货币，禁止进出境

走私文物罪

第一百五十一条第二款

文物

禁止出口的文物

文物进口并不禁止、限制。属于禁止部分才不允许出境，限制部分办理出口许可可以出境。

走私贵重金属罪

第一百五十一条第二款

贵重金属

禁止出口的贵重金属

贵重金属中国家明文规定禁止出口的才禁止出口。

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪

第一百五十一条第二款

珍贵动物、珍贵动物制品

禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品

限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品不在此罪规制范围内。

走私淫秽物品罪

第一百五十二条第一款

淫秽物品

禁止进出境

不论进境，还是出境，只要是淫秽物品，均予禁止。

走私废物罪

第一百五十二条第二款

废物

禁止进境

只限于进口，不适用于出口。凡废物均禁止进口。

因此，《走私刑事解释》只是将“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”确定罪名为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”当成选项，没有排斥其他罪名，也就是说在“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”的情况下，不止“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”这一个罪名，而是根据刑法的条文适用不同的罪名，其中包括了“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

那么如何选项？例举：走私武器、弹药罪是刑法第一百五十一条第一款规定之罪名，武器、弹药作为进出口货物时并非禁止、而是国家限制进出口，因此，走私国家限制进出口的武器、弹药构成犯罪的，按刑法第一百五十一条第一款“走私武器、弹药罪”定罪量刑。这一定罪符合《走私刑事解释》“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”之解释。如果按“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”必须定罪名为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”来解释，明显与《走私刑事解释》表述不符。

三、《走私刑事解释》也没有将走私国家限制进出口的货物、物品“构成犯罪的”之情形排除归入“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

既然《走私刑事解释》把“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”作为其中的选项，那么，其也没有排除将走私国家限制进出口的货物、物品“构成犯罪的”之情形排除归入“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。

确是如此。还是回到刑法第一百五十一条第三款走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪量刑的规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该款将“珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”作为该走私犯罪对象，这就意味着司法解释也不应该超出这一范围。

《立法法》第一百一十九条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”据此，《走私刑事解释》对于“珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”这一具体法律条文的解释，就不可能超出该条款立法的目的、原则和原意。而如果按“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”必须且只能定罪名为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”来解释，明显与具体的法律条文及立法的目的、原则和原意不符合。

第一百五十一条第三款规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪，一方面，是刑法以国家禁止进出口货物物品为走私犯罪对象的兜底罪；另一方面，它没有排除将走私国家限制进出口的货物、物品“构成犯罪的”归入“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，何以为凭？

“珍稀植物及其制品”本身包括了国家禁止进出口、国家限制进出口：

（一）禁止进出口。

《野生植物保护条例》规定了禁止性管制的货物范围。该条例规定，禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生植物。

《濒危野生动植物进出口管理条例》对禁止进出口范围的濒危野生动植物及其产品（包括珍稀植物及其制品）作出了规定。该条例第六条规定：“禁止进口或者出口公约禁止以商业贸易为目的进出口的濒危野生动植物及其产品，因科学研究、驯养繁殖、人工培育、文化交流等特殊情况，需要进口或者出口的，应当经国务院野生动植物主管部门批准；按照有关规定由国务院批准的，应当报经国务院批准。禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生动植物及其产品以及国务院或者国务院野生动植物主管部门禁止出口的濒危野生动植物及其产品。”

（二）限制进出口。

《野生植物保护条例》第二十条规定，出口国家重点保护野生植物或者进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生植物的，应当按照管理权限经国务院林业行政主管部门批准，或者经进出口者所在地的省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门审核后报国务院农业行政主管部门批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书或者标签。海关凭允许进出口证明书或者标签查验放行。国务院野生植物行政主管部门应当将有关野生植物进出口的资料抄送国务院环境保护部门。

《濒危野生动植物进出口管理条例》对限制进出口范围的濒危野生动植物及其产品作出了规定。条例第七条规定：“进口或者出口公约限制进出口的濒危野生动植物及其产品，出口国务院或者国务院野生动植物主管部门限制出口的野生动植物及其产品，应当经国务院野生动植物主管部门批准。”第二十一条规定：“进口或者出口濒危野生动植物及其产品的，应当向海关提交允许进出口证明书，接受海关监管，并自海关放行之日起30日内，将海关验讫的允许进出口证明书副本交国家濒危物种进出口管理机构备案。”

这意味着，第一百五十一条第三款所规定的罪名中的犯罪对象“珍稀植物及其制品”既有禁止进出口货物，也有限制进出口货物，那么刑法将其连同“等国家禁止进出口的其他货物、物品”一并纳入“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”之范围中。《走私刑事解释》的表述没有将走私国家限制进出口的货物、物品“构成犯罪的”之情形排除归入“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，其原因便在于此。因而，根据刑法第一百五十一条第三款，在走私属于国家限制进出口的“珍稀植物及其制品”的情况下，构成犯罪的，确定罪名为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，这是《走私刑事解释》的实至名归。

四、结束语

目前司法实践出现的问题是望文生义的结果，没有理解《走私刑事解释》第二十一条之实质，如果这一做法不改变，对于有关定罪的争议也就不会停止。而那些“不科以刑罚则达不到惩罚的目的”之论调明显偏离了罪刑法定的轨道，完全没有顾及走私犯罪是行政犯这一常识，其造成的脱离法律轨道的后果是非常严重的。