律师解读｜TikTok正式起诉美国政府，主张是什么，胜算几何？

短视频平台TikTok一纸诉状将美国政府告上法庭，这场辩论胜算几何？

当地时间5月7日，TikTok正式提交一份长达67页的法律文件，称由美国总统拜登签署生效的《保护美国人免受外国对手控制应用法案》违反第一修正案。该法案要求TikTok在九个月内从其中国母公司字节跳动剥离，否则将在美国被禁。

该诉讼文件称，这是“历史上首次，美国国会制定了一项法律，将一个特定的言论平台置于永久的全国禁令之下”。此外，TikTok还指出了该法案的诸多局限性，例如，该法案要求的“合格剥离”在商业、技术和法律层面都不可能实现，美国国会对TikTok为解决国家安全问题所做的努力也“未作考虑”。

北京大成律师事务所合伙人丁华磊多年来从事政府监管与合规与争议解决等领域的业务。他接受第一财经记者采访时表示，美国宪法第一修正案规定，国会不得制订侵犯言论自由的法律，而美国法律又规定，美国法院对这类问题拥有管辖权，即程序上可以申请对该法案进行“合宪性”审查。

丁华磊表示，Tiktok主要是以该法律违反了宪法第一修正案，侵犯言论自由等申请的“合宪性”审查。而美政府则是基于“国家安全”通过了该法律。美国法院在审查时要在这两种价值判断取舍，在“严苛审查”标准下，考量美政府的限制手段与目的正当性是否相符，以及是否存在足以使法院认定存在威胁“国家安全”的事实等。

“至于结果能否胜诉，是否经受得住审查，则看双方证据及辩论情况，由法院裁定。”丁华磊称。

此前，商务部新闻发言人何亚东就美国国会众议院表决通过针对TikTok的法案表示，美方应切实尊重市场经济和公平竞争原则，停止无理打压别国企业，为各国企业在美投资经营提供开放、公平公正和非歧视的环境，相关方应严格遵守中国法律法规，中方将采取一切必要措施，坚决维护自身合法权益。

控辩攻防点

美国格知律师事务所（Getech Law LLC）合伙人叶俊解释称，美国第一修正案原文要求不得立法削弱言论自由。在美国过往的宪法案例中，对于限制言论自由的法案，必须通过“严苛审查”（Strict Scrutiny）。在该标准下，美国政府必须证明，有关法律是有助于达成“压倒性（compelling）利益”的“限制性最小的手段”。

叶俊对第一财经记者称：“Tiktok主张该法案适用这一标准，一是因为针对特定人群的言论自由限制适用严苛审查标准；二是，直接封禁言论平台构成不合法的预先限制，类似之前案例中禁止广告网站、禁止分发传单或禁止某个通信APP。”

TikTok在诉讼文件中对此作出了论证。一方面，TikTok认为，美国政府没有提供足够的证据证明“压倒性利益”的存在。

“该法案没有阐明TikTok构成的任何威胁，也没有解释为什么TikTok应被排除在国会同时强加给其他所有平台的评估标准之外。”该文件写道，即使是个别国会议员的声明和国会委员会的一份报告，也没有列举具体的证据，仅仅是表明了对TikTok未来可能被滥用的假设可能性的担忧，但当第一修正案的权利受到威胁时，这些推测性的担忧远远达不到要求。

另一方面，TikTok表示，国会也并未“考虑过任何限制性较小的替代方案”。

TikTok称，该公司在自愿的基础上与美国政府合作了四年，希望制定一个框架解决其担忧。例如，自愿投资20多亿美元建立“得克萨斯项目”，将存储在国外服务器上的用户数据迁移到美国得克萨斯州，从而最大限度地减少其他国家政府可能的数据访问。在与美国外国投资委员会（CFIUS）的协议草案中，TikTok同意加入一个“关闭选项”，如果其违反协议规定的某些义务，美国政府有权暂停其在美国的运营。

“（美国）国会将这一量身定制的协议弃置一旁，转而采取了政治上的权宜之计和惩罚性措施。”TikTok写道。

从后果上看，TikTok称，该法案要求剥离TikTok在美国的业务或关闭该公司，这种选择在商业、技术和法律层面都“根本不可能实现”，更不可能在该法案要求的270天时限内完成。例如，从人力资源和技术工具等角度看，短时间内将所有TikTok源代码开发从字节跳动转移到新的TikTok所有者手中也是不可能的。

TikTok的诉讼文件还提出了有关拟议出售应用程序的反垄断问题。由于潜在买家可能仅限于有能力支付TikTok高昂价格的大型社交媒体公司，该诉讼质疑，这种出售可能会造成竞争问题，并被美国联邦贸易委员会或美国司法部进行监管审查。

叶俊表示，TikTok之所以花了很大篇幅论证“合理剥离”的不可行性，是因为“各种（层面）不可行的话，就证明这个法案不是限制性最小的措施。”

前谷歌首席执行官施密特（Eric Schmidt）近日表示，美国最好不要对TikTok进行封杀或是采取司法行动。他透露，自己一度考虑过收购TikTok，但现在已经放弃了这一想法。美国前财政部长姆努钦（Steven Mnuchin）7日则对媒体表示，他仍对收购TikTok感兴趣，并认为该平台的关键视频推荐技术可以被复制。但他没有透露与哪些科技公司讨论了可能的合作或收购事宜。

后续可能结果

这一诉讼有多大可能会改变最终结果？在诉讼期间，美国这一法案对TikTok造成的威胁是否能被按下暂停键？

美国公民自由联盟（ACLU）国家安全项目副主任图米（Patrick Toomey）称，他对TikTok能够在法庭上阻止禁用TikTok的措施的可能性持乐观态度，并指出用户和公司都“拥有极其强大的”第一修正案诉求。他称：“迄今为止，这些禁用TikTok的措施根本没有具体的公开证据支持。”

中国社会科学院大学数字中国研究院特约研究员顾登晨近日接受第一财经记者采访时表示，该法案尽管存在着不少矛盾点，过程中也可能存在政治交易的成分，但最终仍在美国国会获得通过，确实构成了一个“质变”。他称：“和过去五年一样，我本人对于TikTok在美持续经营，仍然持乐观态度。未来其中一些既有的变量，会朝着更深刻的方向去变化，比如如何定义新时代的数据本地化。”

顾登晨认为，诉诸司法效果如何，从技术层面很难作出判断，应当结合更大的形势去做思考。例如，该法案的立法虽然行动快、投票一致，但相比于过去五年的一路争议，这一阶段性的快、一致，并不能反映出立法者的共识，而有着极为复杂的时空伴随因素。未来，考虑到违宪的挑战、运营层面彻底切割的不可实现性，伴随着大国关系的持续变化，特别是中国对外开放意愿和能力的不断加深，美国国会和行政部门，是否更愿意在所谓“合格剥离”问题上，采取更为务实的态度，将是一个看点。

在诉讼期间，丁华磊表示：“原告可以申请临时禁令，即在诉讼过程中由法院颁布临时禁令，暂时禁止该法律的执行。Tiktok之所以这么快提起诉讼，应该也是出于为更好获得该临时禁令的考虑。”

对于该案是否会诉讼至美国最高法院，丁华磊则解释称：“美国法院存在两个平行的系统，即联邦法院与州法院，各自拥有不同管辖权。对于该项法律的违宪审查管辖权是归于哥伦比亚特区联邦上诉法院。如果法院认定该法律违宪，则可以颁布禁令禁止执行。当然，哥伦比亚特区联邦上诉法院裁定后，也可以上诉，拥有最终决定权的是联邦最高法院。”