我国古代的正当防卫

原标题：我国古代的正当防卫

电影《第二十条》的热映，为全民上了一堂生动的法治课，也把我国刑法第二十条关于正当防卫的规定展现给大家，其中的经典台词：“法不能向不法让步”，更是深入人心。在我国传统法律文化中，关于正当防卫的理念及实践很早就存在，其法律制度也是不断完善。

历史渊源

我国关于防卫的记载，最早可以追溯到夏商周时代，《尚书·舜典》中有“眚灾肆赦”的记载，传的解释：“眚，过。灾，害也。肆，缓也。过而有害者缓赦之。”疏曰：“若过误为害，原情非故者，则缓纵而赦放之。”后世对这句话阐释很多，如《史记·五帝记·集解》载：“郑玄曰，眚灾，为人作患害者也。过失，虽有害则赦之。”邱濬曰：“朱子曰‘言不幸而触罪者则肆而赦之，此法外意也’。按此万世言赦罪者之始，夫帝舜之世所谓赦者，盖因其所犯之罪，或出于过误，或出于不幸，非其本心固欲为是事也。”这里的含义有遇不法侵害，躲避现实危险，属于不幸，因不幸而触犯刑律，并不是出自本心，故应当赦免。这些反映了早期人们对正当防卫的朦胧认识。

在《周易》中也有一些关于防卫思想的卦词，如《易·解卦》：象曰，“雷雨作，解。君子以赦过宥罪”。易疏解释：“赦谓放免，过谓误失，宥谓宽宥，罪谓故犯。过轻则赦，罪重则宥，皆解缓之义也。”清代学者沈家本对此加了按语：此“罪”字，当是情可矜原者故宽之。《易·蒙上九》“击蒙，不利为寇，利御寇。”其意思是打击他人，“不利”的是寇贼行为，“利”的是防御寇贼的行为。即打击他人如果“有利”，就是正当的行为，对正当防卫行为予以肯定和鼓励。

关于我国古代早期防卫的规定还散见于《周礼》等记载中。《周礼·地官·调人》载：“杀人而义者，不同国令勿仇，仇之则死。”“杀人而义”意为仗义而杀，杀得合宜。郑玄对此注曰：“义，宜也。谓父母兄弟师长，尝辱骂而杀之者，如是为得其宜，虽所杀者人之父母，不得仇也，仇之则死。”这是当时法律对杀人而义不为罪的规定，其中含有防卫之意。《周礼·秋官·朝士》载：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”据《义疏原案》注释解读为，“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之无罪。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为所伤，故不可以擅杀罪之。”这里显然有正当防卫、杀之无罪之意。

《左传》记载了一个当时的案例：“郑游贩夺人妻，其夫攻杀之，而以其妻行。子产复之，令游氏弗怨。”其意为，郑国游某强奸他人之妻，其夫杀死游某以使其妻免遭强奸。郑国执政子产认为游某咎由自取，不准游氏家族复仇。可以看出，先秦时期，对使本人的人身或者其他权利正在进行的不法侵害，是可以对不法侵害人实行正当防卫，而且还允许无限防卫。

斗殴防卫

中国古代虽然没有对于正在进行的不法行为可以正当防卫的直接法律条款，但在相关的律令中都有这一内容。如《唐律疏议》中，其对普通人之间的殴伤行为，有“后下手理直者减等”的规定，为唐以后各朝律令所沿用。《唐律·斗讼》“两相殴伤论如律（问答一）”：“诸殴，两相殴、伤者，各随轻重，两论如律；后下手理直者，减二等（至死者，不减）。”疏议曰：“后下手理直者，减二等，假甲殴乙不伤，合笞四十；乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直，减本殴罪二等，合笞二十。乙若因殴而杀甲，本罪纵不至死，即不合减，故注云，至死者，不减。”根据这一规定，乙行使正当防卫的前提条件是不犯甲，无过错被甲打。在时间上乙被打时即时还击，在对象上是无理打人的甲。在主观上，乙有理，仅是为抵抗甲的殴打，并没有主动殴打甲的故意。此条还规定了限度条件，即如果乙因抵抗而致使甲死亡，则不能减轻处罚，并没有无限防卫权的规定。即使在对方使用凶器的情况下，也不能行使无限防卫权。《唐律疏议》“斗故杀用兵刃（问答一）”规定：“诸斗殴杀人者，绞；以刃及故杀人者，斩。”并进一步解释“为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀者依斗法。”其意为即使被人用兵器逼迫，因此使用兵器抵抗而致杀伤人的，也要依斗殴杀人罪处绞刑。虽然是因为斗殴，但使用兵器杀人与故意杀人，应处以斩刑。而被人用兵器逼迫，因此使用兵器抵抗而致杀伤人的，按斗殴杀人罪处绞刑。虽然都是死刑，但按照古代刑制，绞刑比斩刑要轻，可以留全尸。《宋刑统》沿用《唐律疏议》的规定。

在清代例文中，对于夺凶器反伤人有专门的条款，拟有夺获凶器伤人减等之条，即夺获凶器伤人之犯，照执持凶器伤人罪上，量减一等，杖一百徒三年。该条是根据嘉庆二十二年（1817年）刑部议覆山西巡抚衡报张学三等共殴李梦麟身死一案纂辑为例。该案为张学三等与李梦鱗因事忿争互殴，案内从犯张四娃夺获李梦麟铁简，将李梦麟殴伤。张四娃虽系共殴案之从犯，但因其执持凶器伤人，不能仅照共殴案之从犯拟以满杖；若直接依照执持凶器伤人本例拟充军刑，又与案情不符。本案张四娃并未执持凶器帮殴，其凶器夺自李梦麟之手，故刑部判决，将张四娃于凶器伤人罪上量减一等，拟杖一百徒三年。并纂辑为例通行。

防止侵害

我国古代的正当防卫主要是针对寇、盗、杀人、强奸、殴击等严重侵犯人身权利的行为，但对于强奸、通奸这类直接威胁到封建统治伦理基础的犯罪，作出了特殊的防卫规定，不仅包括对正在实施的强奸行为的防卫，对还未实施的强奸以及通奸的也可以进行防卫，而且致行奸行为人于死地也不负刑事责任，不存在防卫过当。如《唐律疏议》载：“问曰：外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？答曰：律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容。但夜入人家，理或难辩，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”《宋刑统》基本沿用唐朝的规定。元朝《大元通制条格》“刑法志三”载：“诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻杀其强奸之夫并不坐。”《大明律》“卷第十九”“刑律二”“人命”节专有“杀死奸夫”条规定：“凡妻、妾与人奸通，而于奸所，亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。”清律承袭明律，对于该条规定后世人多有诟病，清末法学家沈家本批评：“自此例行，而世死于非命者，不知凡几，其冤死者，亦比比也。”直至清末此条才被废止。

我国古代对于侵犯住宅等私人空间的，可以实施正当防卫。在先秦时期，即有这方面的规定，《周礼·秋官·朝士》“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”汉《贼律》载：“无故入人室宅、庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《隋书·刑法志》中记载，在北齐时期，“盗贼群攻乡邑入人家者，杀之无罪。”这说明无故擅闯自己居住生活之地，侵犯人身自由，即可进行正当防卫。《唐律疏议》规定更为详尽：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”规定了防卫的前提条件，要求入夜后没有任何事由，擅自进入他人家中。规定了防卫的时间条件，即在其进入之时，立即被主人杀死。在主观上，主人不知道进入自家之人是否有侵犯之意，如果明知不是侵犯而杀伤的，依斗杀伤罪减二等处罚。《宋刑统》沿用此条规定。《元史·刑法志》载：“诸夤夜潜人人家，被殴伤而死者，勿论。”《大明律》“刑律一·贼盗律”规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”《大清律例·刑律·贼盗下》“夜无故入人家”条规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十；主家登时杀死者勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等；至死者，杖一百、徒三年。”从上述所引文献可以看出，中国古代对夜无故入人家而实施防卫的刑罚规定，是比较一贯的。

见义勇为

见义勇为是我国传统美德，在《论语·为政》中即有“见义不为，无勇也”的论述。我国古代的正当防卫不仅有对本人及家庭侵害予以防卫的规定，而且在法律制度中也要求对他人及公共利益受损害负有防卫和救助的义务。

秦朝时就提倡“见义勇为”，并且在立法中对于有能力而不援助受害者的人要追究其责任，秦律中规定：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比野，当赀二甲。”其意为有人在大街上杀人，百步以内的旁观者，不加以救援，要重罚缴两付盔甲。唐朝在这方面的规定更为全面系统，《唐律·捕亡》“被殴击奸盗捕法（问答一）”条规定：“诸被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽旁人，皆得捕击以送官司。”还具体规定：行凶人“持仗拒捍，其捕者得格杀之；持仗及空手而走者，亦得杀之。”这在一定程度上给予见义勇为者无限防卫权，即使致犯罪人死亡，亦不追究刑事责任。唐朝还对一些特定关系人之间的防卫加以规定，《唐律·斗讼》“祖父母为人殴击（问答一）”条规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴之，非折伤者，勿论。折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”并在疏议解释：“祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。”《中华法案大词典》记载了一个案例：唐穆宗长庆二年（822年），张莅欠羽林官骑康宪钱米，康宪向其索要，张莅乘醉殴打康宪，致康宪气息将绝。康宪的儿子康买得，年仅14岁，欲救其父亲，但因张莅身强力大，不敢近前施救，便找到一木锸，猛击张莅头部，张莅三日后死亡。案发后，刑部上奏称，按律，父为人所殴，子为救父还击，因此殴击加害人致死的，依常律处死，不能减等。但此案康买得年幼，能奋身救父，于情于理法司都不忍处死，故奏请宽宥。穆宗因此减死罪一等，于是法司改判康买得流放。《宋刑统》与《唐律》相同。明、清律承此规定，《大明律》“斗殴·父祖被殴”条规定：“凡祖父母、父母，为人所殴，子孙即时救护而还殴，非折伤，勿论；至折伤以上，减凡斗三等；至死者，依常律。若祖父母、父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。”与唐律比较，将“子孙即殴击之”改为“子孙即时救护而还殴”，较唐律在防卫时间上规定更为明确具体，并增加了对故意杀害行为人可以“即时杀死”的规定。

我国古代法律还规定了邻里的救助义务。秦律《法律问答》中载：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”意思是，某家居民被盗，被盗人呼救而邻居不救，经查属实，那么邻居必须受惩罚。《秦律》这些规定被汉唐律所吸收并规定得更为详细，《唐律·捕亡律》“邻里被强盗”条规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者亦以不救助论。其官司不即救助者，徒一年。窃盗者，各减二等。”

古代法律还鼓励人们追捕逃亡罪犯，云梦睡虎池秦简《法律答问》里规定：“捕亡，亡人操钱，捕得取钱。”即，凡捉获逃亡的盗贼，若其身上携带钱财，钱物归捕者所有，以奖励捕者。《唐律·捕亡》“道路行人捕罪人”条规定更为全面：“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十；势不得助者，勿论。”并进一步解释：“势不得助者，谓隔川、谷、垣、篱、堑、栅之类，不可逾越过者”等情况，即要求人们在力所能及情况下，应当出手相助。对于这些规定，基本被宋以后各朝所沿用。

（作者单位：辽宁省沈阳市沈北新区人民检察院）（肖 爽）

（人民法院报）