盛锋：国家金融监管总局——《行政处罚裁量权实施办法》重点导读

一、概述

2024年3月29日，国家金融监督管理总局起草的《行政处罚裁量权实施办法》（下称《办法》）正式发布，将于2024年5月1日起施行。

《办法》是国家金融监督管理总局根据中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》及国务院办公厅《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》的要求，进一步对金融监管行政处罚自由裁量的原则、主体、程序、裁量基准等内容进行了规范。

《办法》充分考虑了金融监督管理部门执法现状，充分考虑了金融违法的特征，科学地规定了金融违法机构与人员的责任追究方式，为基层监督部门对金融机构实施持续监管、功能监管、穿透式监管以及行为监管提供保障，体现金融监管立法的专业性、权威性和透明度。

《办法》全文共计四章三十二条，其中第一章总则部分共九条，主要是规定严格规范执法行为，明确行政处罚裁量权定义，不但强调了实施处罚裁量权应当遵守处罚法定、过罚相当、程序合法、处罚时效的基本原则，而且还规定了共同违法行为处罚原则、责令改正与及时移送线索给纪委监察和司法机关的原则。

第二章共十条细化裁量阶次与适用情形。明确减轻、从轻、适中、从重处罚的基本内涵。《办法》根据新修订《行政处罚法》，进一步细化不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形。明确人员责任认定应当考量的因素，处罚多名责任人员时，应当区分责任主次。

第三章共六条系关于罚款与没收违法所得。明确银行业保险业从轻、适中、从重罚款幅度标准，以及违法所得认定、计算方式等。

第四章附则对《办法》中部分术语进行定义，明确对可能出现明显不当、显失公平，或者处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的，可以调整适用。

二、重点法条

（一）共同违法

《办法》第六条规定“两个以上当事人共同实施违法行为的，应当区分其在共同违法行为中所起的主次作用，分别实施相应的行政处罚。”

《行政处罚法》规定实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》并未具体规定共同违法行为查处的方法，《办法》对共同违法行为查处原则进行了细化。

金融业务大多会涉及多个单位、多个部门或者多个工作人员，金融违法结果的发生往往是由于多个违法行为发生的。因此，作为金融违法行为的基本事实应当包括涉及违法行为的人员、部门以及各个部门或者人员各自所从事违法行为与危害结果之间的关联性。实际上违法参与人员职务高低不同、业务权限也不相同，岗位不同则业务流程也不同，法律责任应当区别对待。[1]

违法行为参与单位与人员在实施违法行为过程中的作用、地位以及产生的危害结果属于案件的基本事实，对于在违法行为参与人员的行政处罚时分清主次责任，符合过罚一致的原则，体现行政处罚的公平公正 。

类似的规定在其它部门规章虽有体现，但是作为行政处罚自由裁量的基本原则予以规定尚属首例。比如在农业农村部《规范农业行政处罚自由裁量权办法》（农业农村部公告第180号）第十四条规定中共同违法行为中起次要或者辅助作用的可以从轻或者减轻处罚。

《办法》第六条规定既是对监管部门调查认定事实的过程的要求，也是对在行政处罚结果的原则性规定。《办法》第二章第十五条第三款明确规定“在共同违法行为中起次要作用的，可以从轻处罚”。[2]这样规定的实践意义在于，区别对待共同违法人员，明确规定对违法行为中起次要用与辅助作用的人员从轻或者减轻处罚，有利于参与人员向监督管理部门坦白违法事实，节约监管调查成本。

（二）责任人

《办法》第二十条责任人认定应当综合考察当事人岗位职责及履职情况、与违法行为的关联性、违法行为危害后果、制止或者反对违法行为实施情况、对违法行为予以纠正情况等因素。

同一事项处罚多名责任人员时，应当区分责任主次，对直接负责或者对违法行为发挥决定性作用的管理人员应当依法给予比普通工作人员等其他责任人员更重的处罚。

在认定责任人责任时，不得以不直接从事经营管理活动，能力不足，无相关职业背景，受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预等情形作为不予处罚理由。

2017年5月，党中央国务院提出对金融行业进行“穿透式监管”的要求。所谓“穿透式监管”，是透过金融产品的表面形态，看清金融业务和行为的实质，将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来，按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性质，根据产品功能、业务性质和法律属性明确监管主体和适用规则，对金融机构的业务和行为实施全流程监管。因此，查明业务流程、理清业务实质，确定责任人员是“穿透监管”基本要求。

银行保险公司、金融资产公司都有自身的风控合规体系，业务实施按照内部程序流水作业，各个部门的工作人员在自己岗位上各司其职。因全面、细致深入调查银行保险机构、信托公司、金融公司各自内部风险控制、合规管理的流程。查明业务流程，从而厘清岗位职责既是“行为监管”的基本要求也是确认违法过错，启动追责程序的基本前提。

比如《刑法》规定银行或者金融机构工作人员违规出具金融票证、违规运用资金或者违法发放贷款数额巨大或者造成严重损失的是要追究刑事责任的。对单位犯罪的，追责的主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究。因此，责任人员认定不但关系到行政处罚结果，而且也可能与金融从业人员的党务政纪处分以及职务犯罪的追责相关联。

《办法》第二十条规定在对责任人员认定时明确要求综合考察当事人岗位职责与履职情况，与违法行为关联性、违法行为的危害结果、制止、反对违法行为的实施情况、对违法行为的纠正等情况。这是对金融违法调查人员调查金融违法行为提出的具体要求，体现了国家金融监管部门对金融违法行为调查认定的专业性、科学性。

《办法》同时还规定同一事项处罚多名责任人员时，应当区分责任主次，对直接负责或者违法行为发挥决定性作用的管理人员应当依法给予比普通工作人员等其他责任人员更重的处罚。这样的规定体现金融监管行政处罚的公正性，也符合《办法》规定共同违法的处罚原则。

在免责事由方面，《办法》第二十条第三款明确规定履职不能或者无权履职不能作为免责的事由，这样的规定重申了“在其位谋其政，任其职尽其责”的监管原则。

（三）诱骗行为

《办法》第十四条第（一）项规定受他人严重肋迫或者严重诱骗实施违法行为的，应当依法减轻处罚；

《办法》第十五条第一款第（一）项规定受他人肋迫或者诱骗实施违法行为的，应当依法从轻处罚。

2021年《行政处罚法》修订后增加“受他人诱骗而实施的违法行为”作为应当从轻或者减轻处罚的情形。

《办法》第三十条定义“受他人诱骗”是指受到他人引诱、蒙蔽或者欺骗，并非完全基于自主意愿实施的违法行为情形；“严重诱骗“是指当事人被蒙蔽或者欺骗，基于重大认识错误，导致违法行为的发生。

《办法》明确规定“受人诱骗”作为从轻或者减轻情节，符合《行政处罚法》规定。另外，《办法》对“一般诱骗”与“严重诱骗”在处罚时区别对待。

在实践中比较典型的现象如某些贷款申请人员故意提供虚假的产权证明、财务报告、产权证明骗取了金融机构的贷款，或者获取贷款后转贷他人或者挪作其他用途。在此过程中，贷款人可能既有欺骗行为也有利诱行为，甚至会构成骗取贷款罪。金融机构的贷款审核的工作人员可能会存在履职不当或者违规之处，对这些工作人员违法违规还应当考虑发放贷款的实际情况，从轻或者减轻处罚。

“一般诱骗”或者“严重诱骗”的从轻或者减轻条款，这样的规定同时对监管部门以及当事人提出了较高的证明要求。事实认定方面不但要举证证明存在“诱”或者“骗”的事实，而且还要说明当事人确实存在重大误解，也就是说要有合理解释。

但是，存在“诱骗”事实，导致重在误解的举证责任分配的原则，还需要在实践中慢慢总结。

（四）违法所得

《办法》第二十五条 违法所得是指实施违法行为所取得的款项，包括已实际收到的款项以及因实施违法行为减少的支出等款项，该款项的获得应当与实施违法行为具有直接因果关系。

第二十六条 当事人有违法所得的，原则上按照以下标准予以没收：

（一）实施违法行为所取得的款项，扣除合法必要支出后的余额，作为违法所得予以没收；

（二）当事人在行政处罚决定作出前已经依法退赔的款项，应当在违法所得款项中予以扣除。处违法所得倍数罚款时一般不计入违法所得计算基数，但违法行为性质恶劣、危害后果严重的除外。

（三）当事人提供相关票据、账册等能够证明直接相关的税款及其他合法必要支出，可以在违法所得款项中予以扣除。

上述两条规定了违法所得的认定方法以及违法所得没收时应当考虑的因素。关于违法所得认定《办法》规定与其它法律文件中规定类似，采用非法所得额与避免损失（或者减少开支）的方法。[3]《办法》规定合理支出与已经缴纳的税金不计入违法所得，对于税金容易理解，但是对于合理支出的范围还需要结合具体案件具体分析。

按照《银行业监督管理法》罚款金额采用倍比罚金制，即罚款数额以违法所得金额为基数，按一倍至五倍处罚。上述第二十六条第（二）项规定除法行为性质恶劣、危害后果严重的案件外，在行政处罚决定作出前主动退赔的款项不计入违法所得额，并且这些金额不作为未来罚款计算基数。这样的规定有利于违法单位与人员在主动退出违法所得、主动说明业务的合理支出，从而有利于监管部门查清事实。[4]

（五）立功与主动供述

《办法》第十四条当事人有下列情形之一的，应当依法减轻处罚：

（二）配合国家金融监督管理总局及其派出机构查处违法行为有重大立功表现的；

（三）在国家金融监督管理总局及其派出机构检查前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；

第十五条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻处罚：

（二）配合国家金融监督管理总局及其派出机构查处违法行为有立功表现的；

（三）在国家金融监督管理总局及其派出机构检查结束前主动供述监管尚未掌握的违法行为的；

1. 立功表现

《办法》第四章附则第三十条第（一）项规定“立功表现”是指检举国家金融监督管理总局及其派出机构尚未掌握的其他人或者其他机构的违法行为或者案件线索，经查证属实的情形；“重大立功表现”是指有立功表现且使案情有重大突破的，或者检举国家金融监督管理总局及其派出机构未掌握的其他人或者其他机构的重大违法行为或者重大案件线索，经查证属实的情形。

《行政处罚法》第三十二条规定了配合行政机关调查并有立功表现的应当从轻或者减轻处罚。《办法》对立功行为进行细化，借鉴了刑法理论中“一般立功”与“重大立功”，明确裁量标准。对于重大立功的评判标准为重大突破、重大违法或者重大线索。另外，立功事实是指监管部门未掌握的其他人（或者机构）的违法事实，而本人违法事实不属于立功。“三个重大”的标准还期待执法实践中的具体标准。

2. 主动供述

主动供述本质上就自身的履职行为对监管部门的坦白交待，系配合金融监督管理部门调查执法行为。按照《行政处罚法》规定应当予以从轻或者减轻。

《办法》国家金融监督管理局考虑到被调查人员主动供述时机不同，产生执法效果亦不同。因此，区分了在调查实施前的主动供述行为与调查结束前的主动供述行为。《办法》第三十条第（三）项规定（三）“检查前”是指国家金融监督管理总局及其派出机构正式开展稽查、检查、调查之前，一般应当在《现场检查通知书》或者其他正式稽查、检查、调查通知送达之前。“检查结束前”是指国家金融监督管理总局及其派出机构稽查、检查、调查离场前。在检查前的主动供述，执法效果类似自首，节约执法资源，应当减轻处罚；检查结束前的主动供述系如实陈述，配合调查的行为应当从轻。

按照《办法》规定，主动供述的内容应当是金融监督管理部门未掌握的违法事实，《办法》的规定考虑到执法实践，借鉴了刑法理论中“特别自首”的规定。个人认为，如果金融违法行为移送刑事司法机关，上述立功与主动供述行为同样应当予以认可。

三、小结

4月2日，最高人民检察院、国家金融监督管理总局举行首次工作交流会商会，围绕加强金融领域执法司法合作、共同防范化解金融风险、惩治金融领域犯罪深入交流会商。最高人民检察院将会同金融监管总局进一步完善行刑双向衔接机制，推动与有关部门联合出台银行业、保险业行政执法与刑事司法衔接工作办法，研究制定行刑衔接案件移送通报具体规范，探索与有关部门共建数字化行刑衔接平台，建立新型、重大金融犯罪案件联合挂牌督办制度等。

4月8日上午，国家金融监督管理总局县域监管支局统一挂牌，标志着国家金融监督管理总局系统“四级垂管”架构正式建立，金融监管组织体系进一步完善，金融管理体制改革取得重要进展。

《办法》将5月1日起施行，将会成为全国基层金融监督管理部门行政处罚的指引。文中提及的五个方面的重点法条，其实刑事执法中共同犯罪、单位犯罪定罪量刑时考虑的情节，国家金融监督管理总局在制定《办法》时就已经有所考虑并且结合行政执法实践予以细化，由此可见金融监管立法的科学性、专业性与前瞻性。一旦金融违法案件被移送刑事司法机关，金融监管部门在上述五个方面的事实认定必将影响到刑事司法判决，因此我们应当加倍重视这部即将生效的部门规章。

《办法》还规定了不予处罚、适中处罚以及从重处罚的原则，这些原则在其他规章涉及不多，也应当予以关注。

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