《甘肃政法大学学报》2024年第2期要目

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《甘肃政法大学学报》2024年第2期要目

【本期特稿】

1.中国近代法律转型的德国声音

——以《中德法报》为中心

陈新宇、卢晓航（1）

【本期专题】

经济法治前沿问题研究（4篇）

2.论公共规制的“情境化”实施

靳文辉（22）

3.经济法语境下“保障中小企业款项支付”的理论解释与制度完善

冯辉、张艺（34）

4.行业协会参与垄断行为的反垄断法应对

焦海涛（47）

5.竞争中性：国内法与国际法视角下的问题分野

倪斐、逯鑫赫（61）

【法学论坛】

6.数字要素流动的责任规则：实践与原理

张鼎（76）

7.功能主义立法下担保制度对抵押物租金的容纳与处置

董泽瑞（94）

8.依违法命令之职务行为的合法性探析

崔涵（109）

【法律与实践】

9.帮助信息网络犯罪活动罪“明知”证明的掣肘点和突破口

邵等弟（123）

10.我国破产案件中管理人报酬制度的重构

高泓（135）

【名家讲坛】

11.法学学术研究创新要素及其他

刘作翔（147）

【本期特稿】

1.中国近代法律转型的德国声音

——以《中德法报》为中心

作者：陈新宇、卢晓航（清华大学法学院）

内容提要：清末民初的《中德法报》是青岛特别高等专门学堂法政科发行的中德双语法学期刊，设置“论说”“问答”“判词择要”“书讯”等栏目，其作者群体基本由德国法学学者组成。对于中国近代法律转型的多方位考察是《中德法报》的重心，其评价与建议，在刑事法领域体现出内容上的保守倾向和形式上的革新态度，在民商法领域则采取了开放灵活的姿态，并呈现出一定程度的殖民色彩。从中折射出德国在法学与法律移植中的积极性与竞争意识，反映出德国法学从19到20世纪初期由历史法学到社会法学的发展演变。

关键词：《中德法报》；近代法律转型；中西法学交流

【本期专题】

经济法治前沿问题研究（4篇）

2.论公共规制的“情境化”实施

作者：靳文辉（重庆大学法学院）

内容提要：公共规制的“情境化”实施要求规制者以特定的环境、事实、主体、场所和信息为依据，精准识别市场失灵的领域、问题及成因，据此设计规制方案，展开规制活动。对具体正义的追求，以及规制事实本身的情境性和复杂性，是公共规制“情境化”实施的理论依据和事实依据。公共规制实施主体权力配置与组织形态构造的“情境化”、规制对象识别与实行行为的“情境化”、规制目标确立与规制工具选择的“情境化”，是公共规制“情境化”实施的基本要素。实践中，通过穿透性实现对市场失灵的精准“画像”，通过回应型机制实现公共规制的能动性、认知性、开放性和自我矫正，通过合目的性的强调实现对公共规制的规范约束，是公共规制“情境化”实施现实展开的核心内容。

关键词：公共规制；精准实施；情境化；规制主体；规制对象

3.经济法语境下“保障中小企业款项支付”的理论解释与制度完善

作者：冯辉、张艺（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：中小企业款项支付问题的本质是债权债务纠纷，但在合同法及民事诉讼法的框架内难以得到有效解决。《保障中小企业款项支付条例》的颁布表明政府试图以专门立法根治这一顽疾，但实际效果有限，基于弱势群体保护理念进行的规则设计存在着定位不尽合理、与相关司法解释不协调、缺乏制度协同等不足，亟须在经济法语境下予以完善。对此，应强化政府规制的合理性，为机关、事业单位及大型企业设定弹性制、差异化的付款期限，明确逾期利率适用规则并设定阶梯式的逾期利率。应基于公共产品供给和整体治理理念，完善中小企业债权债务纠纷调解机制，引入风险基金、责任保险等市场化工具强化对中小企业的权益救济，完善应收账款质押制度和商业保理制度在中小企业款项支付保障中的适用。

关键词：保障中小企业款项支付；规制合理性；公共产品供给；整体治理；经济法

4.行业协会参与垄断行为的反垄断法应对

作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：行业协会有效行使自律职能可以促进市场竞争，但我国十多年的反垄断执法实践表明，行业协会较易促成本行业经营者达成或实施垄断协议。部分行业协会从事经营活动而成为经营者时，还可能直接与他人达成垄断协议或者滥用市场支配地位。我国某些行业协会因与政府存在紧密关联，亦有单独或与行政机关联合实施行政性垄断行为的可能。虽然行业协会参与垄断行为在我国有着复杂成因，可能是外部因素所致，也可能存在历史渊源，但基于体系化治理的考虑，反垄断法需要立足行业协会参与垄断行为的不同表现，采取分类规制的方案。具体来说，可以重点关注行业协会组织本行业经营者达成或实施垄断协议的行为，同时明确行业协会参与垄断行为的多重身份，并细化行业协会与会员之间以及不同会员之间的法律责任区分。要彻底解决行业协会参与垄断行为的问题，反垄断执法机构还需要引导行业协会积极开展反垄断合规工作，并加强与行业协会登记管理机关、业务主管单位的监管联动。从长远来看，加强行业协会的市场化改革也至关重要，特别是允许同一地域、同一行业设立多个行业协会。

关键词：行业协会；垄断行为；反垄断合规；监管联动

5.竞争中性：国内法与国际法视角下的问题分野

作者：倪斐、逯鑫赫（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院，南京师范大学法学院）

内容提要：竞争中性历经澳大利亚国内法构建、OECD推广和美国在双边协议与多边协议中的积极引入，已成为国际贸易的基本准则之一。单纯从国际法层面考量竞争中性，容易陷入“圈套论”的大国竞争政治话语体系，无助于理性思考竞争中性对我国国内公平市场竞争法治环境长期构建的积极意义。单纯从国内法层面考量竞争中性，则放弃了对尚在形成中的竞争中性国际规则构建的主导权，不利于为国内企业营造公平的国际竞争环境，甚至会破坏国有企业现有改革成果。按照时空维度对竞争中性进行国内法与国际法问题的分野，是将国内市场与国际市场一体化思考并综合采用法治化手段应对的理论前提，国际法问题的有效应对能为国内法改革带来缓冲空间，国内法的完善有助于掌握国际规则构建的主导权。

关键词：竞争中性；国企改革；营商环境；规则主导权

【法学论坛】

6.数字要素流动的责任规则：实践与原理

作者：张鼎（北京大学法学院）

内容提要：数字要素包括数据、内容、劳动等以数字方式呈现或者管理的要素。数字要素流动引发了数字要素界权争议。责任规则在实践中被广泛采取，当要素流动后被投入生产过程，实践中的法律方案更容易表现为责任规则，责任规则具有分割权利降低排他性的功能。界定数字要素的财产权并采取财产规则并非合适的方案。法律规制数字要素流动可以采取责任规则方案，责任规则能够融合促进要素流动性、节省规制成本、促进规则形成、改善分配后果等政策目标。责任规则保护的权利是要素的收益分配请求权、损害分担请求权，责任规则以低定价为原则，采取多种定价方案。

关键词：数字要素；流动性；责任规则；法律定价；法律界权

7.功能主义立法下担保制度对抵押物租金的容纳与处置

作者：董泽瑞（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：关于抵押物租金在担保制度下的处理，日本民法和美国UCC采取了不同立法路径，前者将其作为物上代位的客体，后者则将担保物权自动延伸于抵押物租金。我国《民法典》未借鉴以上两种立法经验，并对此问题的规定存在不足，忽视了租金收取情形、抵押同租赁的时间顺序、抵押人以租金债权设立质权等情形，由此引发了司法实务和学理上的争议。基于“担保功能主义”和“物权法定主义”的平衡、“功能主义立法”和“意思自治”的平衡，抵押物租金可以成为担保物权客体，且现阶段基于立法稳定的适宜路径是经当事人的合意将担保物权延伸于抵押物租金。抵押物租金存在担保物权堆叠情形导致权利冲突时，应类推适用《民法典》第414条解决，而非抵押权人当然有权收取抵押物租金，《民法典》第412条“抵押权人有权收取”的表述欠妥。

关键词：功能主义立法；抵押物租金；担保物权堆叠；权利质押

8.依违法命令之职务行为的合法性探析

作者：崔涵（北京大学法学院）

内容提要：关于依上级违法命令之职务行为的合法性，现有论著多着眼于下级公务员的审查义务或冲突义务之间的衡量，没有探讨这种情形成立紧急避险的可能性。紧急避险的本质是不同社会成员间基于互利团结之上的合作，唯有侵害财产利益的攻击性紧急避险行为可能具备正当性。下级公务员依照上级指令实施刑事违法行为，表面上是在遵从公务员身份带来的服从义务，实质上是为了避免遭受不公正的人事处分，将自己面临的风险通过职务行为转嫁给无辜的第三人，从而保全自己的公务身份与职务调整、职务晋升环节中的竞争利益。在符合具体要件时，此类职务行为可以成立紧急避险，例外地得以合法化。《公务员法》第60条中的“明显违法”，应当排除此类刑事不法可以被阻却的情形。

关键词：审查义务；服从义务；义务冲突；紧急避险；行刑衔接

【法律与实践】

9.帮助信息网络犯罪活动罪“明知”证明的掣肘点和突破口

作者：邵等弟（青海民族大学法学院、中国人民大学法学院）

内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪的有效证明核心在于“明知”的认定。“明知”证明的困境既缘于语词的固有争议，也缘于法律的界定不明，从而成为桎梏我国司法实践的难题之一。合理的对策是重新阐释法条的教义学内涵，进一步规范语词的界定。当下，以经验理性为核心，理论界形成了“明知”概念的多维度解读现状。在实际操作中，“具体情节+综合认定”方案的广泛使用，导致“明知”标准判定不一。解决方法是将“明知”限定在“确切知道”和“推定知道”的双重内涵下，坚持以“主客观相统一”原则为指导，限制消解证明负担的综合认定，规范以非证据证明方法直接确认行为人主观状态推定方式的运用，同时，在推定规则上，构建“可反驳推定”模式，确定“明知”认定准星，避免本罪的不当扩大。

关键词：帮信罪；主观明知；实知；推知

10.我国破产案件中管理人报酬制度的重构

作者：高泓（中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心）

内容提要：管理人在管理破产事务的过程中付出了劳动并承担了相应对价，应当具有独立获得报酬的资格。我国现有条文虽对管理人报酬做出了相应规定，但这些规定已不符合我国目前经济发展的需要，存在计酬方式不完善、对管理人激励不足等问题。应当充分发挥管理人报酬的激励作用，进一步更新管理人报酬的立法理念，在坚持法院最终决定管理人报酬的前提下适度提高债权人会议对管理人报酬的影响力。此外，应完善管理人报酬的计算方式，明确管理人报酬的计算基数，保障管理人在“无产可破”案件中薪酬的获取。

关键词：管理人；债权人会议；按时计酬；按标的计酬；无产可破

【名家讲坛】

11.法学学术研究创新要素及其他

作者：刘作翔（上海师范大学哲学与法政学院、法治与人权研究所、中国法学会法治文化研究会）

按语：此文系刘作翔教授2019年12月3日在福建江夏学院同青年教师座谈时的讲话。在讲话中，刘作翔教授从“法学学术研究创新的五个方面、法学学术研究课题申报的三个关键要素、法学学术研究的几点心得与体会”等角度同与会的青年教师交流和分享了关于法学学术研究创新、课题申报、学术会议等方面的做法与经验。本刊以“名家讲坛”的形式刊发此文，以期对青年法学教师和研究工作者有所启发。此文由福建江夏学院法学院刘捷硕士采用录音软件整理合成，并由福建江夏学院法学院2019级本科生程章乐、刘之颖同学做了校对。刊发时本文作者对题目及全文均做了全面校订。

《甘肃政法大学学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1986年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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