石经海 肖靖雯：论醉驾行为限制入罪的应有实体路径

作者：石经海 肖靖雯

单位：西南政法大学量刑研究中心

醉驾型危险驾驶案（以下简称醉驾案）数量众多，不仅占有了大量宝贵的司法资源，而且因其犯罪标签及其附随后果而给中国式现代化发展带来潜在不利因素。醉驾案如此众多，虽然原因较为复杂，但在实体限制路径上，没有合理适用刑法第十三条、第三十七条和犯罪成立评价体系，应是其重要方面所在。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2023年12月13日出台的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》），较好地照应了这些方面，可以较为合理地限制醉驾行为入罪。

一、合理适用刑法第十三条的醉驾行为限制入罪

这是基于刑法分则与总则的体系关系适用刑法第十三条而应有的醉驾行为限制入罪路径，是防止醉驾案过多占有司法资源和带来不必要的不良附随后果的第一条防线。具体表现在，我国刑法第十三条关于犯罪认定标准的规定，即要求犯罪须是具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，是任何犯罪认定都要具备的基本规范。否则，行为纵然符合犯罪构成的四个要件，也因是“情节显著轻微危害不大”，或因是正当防卫或紧急避险，或因不具有刑法的空间效力或时间效力，或因过了追诉时效等，而“不认为是犯罪”。如此立法规定，是任何犯罪认定都必须遵守和被适用的，不存在要不要司法适用化的疑惑与争议。“醉驾”自2011年入刑后，就不是血液中酒精含量达80mg/100ml一律认定为犯罪的司法实际，也表明了这一点。

在法理上，我国刑法上并没有通常意义上的行为犯。所谓行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪，也即只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即已齐备，犯罪就为既遂形态。据此，在大陆法系刑法上，因为刑法关于犯罪的立法是“只定性不定量”或“立法定性司法定量”，而在立法上确实存在行为犯。可是在我国刑法上，因为刑法第十三条关于犯罪成立标准（犯罪定义）的“一切……的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定，而使得所有犯罪都是“情节犯”，也即虽然行为具有一定的社会危害性为刑法分则条文规定为了具体犯罪，但是在行为被主客观相一致地评价为“情节显著轻微危害不大”时，也就“不认为是犯罪”。例如，虽然刑法第一百七十条规定“伪造货币的，处……”也即伪造货币罪在刑法分则条文规定的形式上是行为犯，但在实践中，《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于伪造货币的数额标准规定，需要数额达到2000元或200张(枚)才以犯罪予以追诉。又如虽然刑法第二百三十四条规定“故意伤害他人身体的，处……”也即在刑法分则的立法形式上故意伤害罪也是行为犯，但在司法实践中需要达到轻伤才立案以犯罪追诉。

就醉驾型危险驾驶行为而言，虽然刑法第一百三十三条之一规定在道路上“醉酒驾驶机动车的”“处拘役，并处罚金”，也即在刑法分则条文规定的形式上是行为犯，但是因为“醉酒驾驶机动车”只不过是血液中酒精含量达到80mg/100ml的客观事实，并非是符合或当然符合了犯罪成立的所有要件要素，因而不能由此就简单地认定为犯罪，需要基于刑法第十三条关于犯罪认定标准的规定，进行行为是否具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的主客观相统一的体系化与整体性评价，否则，行为纵然符合犯罪构成的客体、客观方面、主体和主观方面要件的规定，也会因是“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”。据此，《醉驾意见》第四条和第十二条规定：“血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上”“对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不予立案”，具体包括“血液酒精含量不满150毫克/100毫升的”“出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的”“在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的”“由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的”“其他情节显著轻微的情形”。显然，一方面，如此规定是合理和正确的，但另一方面，其中关于“血液酒精含量不满150毫克/100毫升的”的情形，也应结合案件的具体情节予以理解和适用，在综合案件情节不能评价为“情节显著轻微危害不大”的情形下，还是应当立案追诉的。

二、合理适用刑法第三十七条的醉驾行为限制入罪

这是刑法对接刑事诉讼法相对不起诉制度所应有的醉驾行为限制入罪路径，是防止醉驾案过多占有司法资源和带来不必要的不良附随后果的第二条防线。具体表现在，刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”对此，刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”也就是，刑法第三十七条关于免予刑罚处罚的规定，在刑法上应被认定为犯罪的行为，只是因为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，而在刑事诉讼法中，可以因“人民检察院可以作出不起诉决定”而不作为犯罪处理。

如此刑法与刑事诉讼法的规定，是我国立法实现刑事实体法与程序法相衔接的重要规定，是立法为既体现宽严相济刑事政策，又利于节省司法资源、保证案件有效分流、提升办案效率与质量而赋予检察官起诉权的体现和要求。具体在如下两种情形下适用：一是有“免除刑罚处罚”的法定情节。如，刑法关于防卫过当、避险过当、预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、自首、重大立功、犯罪较轻的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为等关于免予刑罚处罚的法定规定。二是有“免除刑罚处罚”的酌定情节。也就是，虽然没有法定免除处罚情节，但检察机关综合案件事实情节和犯罪嫌疑人表现，认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关经过对案件事实审查，根据犯罪手段、危害后果、犯罪动机等，认为犯罪嫌疑人主观恶性较小、社会危害和社会危险性不大，属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定。

与刑法第十三条关于“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”的规定不同的是，刑法第三十七条关于“免予刑事处罚”（实为免予刑罚处罚）规定，是以行为人的行为已经构成犯罪为前提，也即行为本应受刑罚处罚，只是考虑到案件的具体事实和情节，如犯罪情节轻微、自首、立功等，而免予刑罚处罚。这样，“免予刑事处罚”以行为具有应受刑罚惩罚性和成立犯罪为前提。同时，免予刑罚处罚，并非不给任何处罚，根据案件的具体情况，可能要给予训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分、职业禁止等非刑罚处罚。基于“免予刑事处罚”与刑法第十三条关于“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”规定的不同，《醉驾意见》第十三条和第十九条也明确要求：“对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，认为属于犯罪情节轻微的，依照刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百七十七条第二款的规定处理。”“对犯罪嫌疑人、被告人决定不起诉或者免予刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，需要给予行政处罚、处分的，移送有关主管机关处理。”如此规定，可以将那些在刑法上本应成立犯罪的醉驾行为，因为可以评价为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”和防止醉驾案过多占有司法资源、带来不必要的不良附随后果，而作出不起诉决定，以在刑法第十三条关于“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”基础上，进一步合理控制醉驾案入罪数量过多问题。

三、合理运用犯罪成立评价体系的醉驾行为限制入罪

这是基于犯罪成立评价体系的整体性特征以避免“唯数额论”“唯酒精论”而应有的醉驾行为限制入罪路径，是防止醉驾案过多占有司法资源和带来不必要的不良附随后果的第三条防线。所谓犯罪构成的整体性，是指犯罪构成不是构成要件的简单相加，而是各要件相互支持、相互依赖的有机整体。它要求，在数量上，犯罪构成不是只由单个主观或客观要件构成，需包含满足犯罪成立评价需要的一系列要件，如四要件犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面；在构造上，犯罪构成是形式与实质的有机整体，不是几个要件的简单相加，如对甲故意刺死乙的行为，若不基于主观与客观、形式与实质的有机统一评价，就难以作出确定性判断，因为这既可认定为故意杀人罪，也可能因是正当防卫、依法执行枪决等而不构成犯罪，还可能因犯罪客体原因而成立危害公共安全的犯罪或抢劫罪或绑架罪或强奸罪等。

正确理解和合理运用犯罪构成整体性特征，是防止定罪中“唯数额论”的关键。在刑事司法上，对犯罪数额有时有些适用误区。主要表现在把“数额”作为认定犯罪的主体要素，从而使得“数额”成为左右犯罪认定的主体。其实，仅犯罪数额是无法承担犯罪认定或刑罚裁量的主体因素角色的，否则就是“唯数额论”。例如，有位亿万富翁的学员基于慷慨和成绩评定关照等目的，送给甲老师价值百万的豪车，另有位乙老师丧失师德师风，向所教班级20名学生每人索要5000元，否则就不给考试及格。在这里，若以数额为主体因素进行量化，则甲老师在定性处罚上远高于乙老师，可事实上乙老师行为的主观恶性及其社会危害性、人身危险性要远大于甲老师。

因此，为避免“唯数额论”“唯酒精论”，防止醉驾案过多占有司法资源和带来不必要的不良附随后果，应基于犯罪构成的以上整体性原理，对于醉驾案的犯罪认定做进一步合理控制。具体是应将血液酒精含量等所有涉嫌犯罪成立的要件要素纳入醉驾犯罪成立评价体系中，进行相互关联、你中有我、我中有你的主观与客观、形式与实质的有机统一评价。据此，《醉驾意见》对此做了较为合理的要求。如第二条要求“应当全面准确贯彻宽严相济刑事政策，根据案件的具体情节，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，罚当其罪”，第十三条要求“对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素”。如此等等的要求意味着，《醉驾意见》对醉驾案件的办理并非是“唯数额论”“唯酒精论”，不仅要在犯罪认定中综合考察涉案行为人的所有事实情节，而且还要在政策上“坚持惩治与预防相结合，采取多种方式强化综合治理、诉源治理，从源头上预防和减少酒后驾驶行为发生”（第三条），并将“自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务、社区公益服务等情况作为作出相关处理的考量因素”（第十八条），将“积极落实普法责任制”（第二十七条），将“充分运用司法建议、检察建议、提示函等机制”（第二十八条），将“制定有针对性的教育改造、矫正方案”（第二十九条）等作为综合治理方案。这样说来，《醉驾意见》无论是对于醉驾案办理还是对醉驾违法犯罪治理，都具有非常重要的积极意义。

（文章摘自《人民法院报》2023年12月28日）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
擅长领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护
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钟某危险驾驶案（静安区内醉驾遇检测逃避被追捕，途中找人顶包，宋律师介入后发现案件证据、程序存在违法情况，最终钟某和顶包人双双被取保候审并终结案件）
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