刘义|| 裁量基准二阶构造的法理展开

作者 简介 ：刘义，中国计量大学法学院教授。文章来源：《浙江社会科学》2024年第1期，转自宪道公号。注释及参考文献已略 ，引用请以原文为准。

摘要

现代社会的高阶立法主要是一种框架秩序，行政机关制定和适用裁量基准时享有二阶裁量空间，裁量基准兼具法制定与法适用的双重属性。但是，上位法规范和一般法原则仍对这种二阶裁量有框架拘束力，故行政裁量基准制度的统合法理是“行政自主与法律拘束的统一”。这一法理既是行政裁量之治的核心要义，也是司法监督执法裁量理由的基本准据。行政规章和规范性文件都是我国裁量基准的载体，但目前规范性文件趋同化程度较高，宜在重难点执法领域加强地方政府规章的立法表达，形成层级裁量基准体系。

一、引论

行政权具有天然的裁量属性，行政法治的核心是裁量之治，行政裁量治理的关键又在于健全裁量基准制度。这已成为我国目前理论与实务界的基本共识。如果着眼于现代国家行政职能的运作过程，可以观察到既有联系又有区别的两种行政裁量，即法制定层面的行政立法裁量和法适用层面的行政个案裁量。相应地，如果说行政机关制定裁量基准有“一阶裁量”的话，那么个案适用阶段则有“二阶裁量”。

纵览国内现有文献，绝大多数学者都是在行政个案裁断的意义上论述裁量基准，对行政立法裁量意义上的裁量基准生成的认识不足。另一方面，为了落实党的二十大报告提出的“健全行政裁量基准”，有学者建议“充分考虑裁量基准制定与适用的有机贯通”，但文中强调的裁量基准制定仅限于国务院行政法规，如此高位阶的中央立法如何与裁量基准的个案适用相贯通不无疑问；作者断然排除规章作为裁量基准的法规范载体的可欲性，实际上切断了裁量基准制定与适用有机贯通的可达性。这表明，裁量基准的法制定属性与法规范载体有进一步探讨的必要。

本文认为，“行政权的裁量性”是理解裁量基准的逻辑起点，行政裁量贯穿于裁量基准制定与适用的全过程。从规范法学的立场来讲，围绕裁量基准的上述“二阶裁量”空间源于高阶立法中的概括性授权条款或不确定法律概念，因此必须返回于高阶法规范和一般法原则的框架约束展开讨论。为了增进对裁量基准制度的法理认识，以下先从行政过程论大致勾勒现代裁量基准的生成逻辑，然后从“行政自主与法律拘束的统一”论述裁量基准制度的统合法理及其个案操作检视，接着考察裁量基准的法制定与法适用属性，在中央文件与立法背景下侧重审视后者作为我国裁量基准法规范载体的可欲性及其立法路径，最后是简短结论。

二、现代裁量基准的生成逻辑

我国2021年新修订版《行政处罚法》第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”第4条规定了行政处罚要以“法律、法规、规章”为依据，第44条更明确规定行政机关事先告知当事人处罚决定的“内容及事实、理由、依据”的义务。与此相应，国务院办公厅晚近下发的有关指导意见（国办发〔2022〕27号）中，将裁量基准界定为：“行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。”据此，裁量基准是行政机关对上位法概括条款的细化量化，是行政机关向社会公布并事先告知当事人据以作出处罚等决定的理由。更进一步说，裁量基准是现代行政职能运行的一个中间环节，行政机关负有制定高质量裁量基准的义务。关于现代裁量基准的生成逻辑，可以从行政过程论视角给出学理说明。

众所周知，行政过程论源于1970年代日本学者对继受于以德国为主的欧陆传统行政法理论的深刻检讨。自奥托·迈耶以降，欧陆传统行政法学以国家与社会相分离的公私法二元框架以基石，彼时以保护市民自由与财产免受国家高权侵害为目的的自由主义行政法，遂将规制人民权利的行政处分作为行政法学研究的核心范畴，进而建立行政处分的定义、种类、要件及其具体法律效果等理论。然而，伴随着国家角色变迁与行政事务日趋复杂化，以行政处分为核心的传统行政法学理已捉襟见肘，难以正确把握行政机关与私人间的协商行为、公害防止协定、行政指导等新兴行政行为形式。

为此，很多日本学者都开始强调动态掌握行政活动过程，据此考察完整实现国家行政机能的路径与方式，以远藤博也和盐野宏为代表的这种行政过程论渐居通说地位。远藤认为过程论是如何掌握行政法上各种现象的观察方法，盐野宏则主张现代行政法学上的核心议题是将整体行政的各种现象从宏观的过程加以掌握，针对各行政阶段进行微观分析，建立行政法学理论体系。从行政行为形式论到行政行为过程论，无疑也暗合形式主义行政法治向实质主义行政法治的转换。

在实质法治背景下，不论是行政行为形式创制还是个别行为形式构造与法律效果，行政机关无不拥有更广泛的自由形成空间。这意味着，过程论视角下的现代行政法学方法也更加注重各种行为样态下的行政裁量的体系化理解。行政机关以裁量基准具体化上位法规范，再以裁量基准筹划行政管理事项或进一步明确上位法规范欠缺规范或规范不足的行政领域，便成为一种常见的现象。针对这一现代社会情势下的裁量基准，日本学者称之为“行政过程的中间阶段”。站在这样的认识基础上，现代行政过程可以理解为行政机关借由具体化上位法规范的裁量基准而开展各种具体行政活动的多阶段构造。

传统行政裁量，意指立法者赋予行政机关落实立法目的时享有个案裁断空间，亦即个别的裁量。现代行政机关不得不经由制定裁量基准，规定下级行政机关或个别执法者统一处理个案裁量事项，使行政机关的类案处理意见具有一致性或公平性，这就是德国和我国台湾地区学者所言的“一般的裁量”。裁量基准作为调控类案执法裁量的一般规定，其目的显然不是剥夺个案裁量权限，而是通过收缩上位法开放的广阔裁量判断区间，促成更为理性化的行政运行过程。从应然层面上讲，裁量基准具有“上下贯通”功能，亦即既要符合上位法精神又要面向个案适用。

在我国，行政裁量基准的兴起遵循的是“从地方到中央”、“从实践到理论”这一基本路线。我国实践中的裁量基准生成大体有三个阶段：一是行政机关基于上位法概括条款和执法经验，经公众参与等民主机制配合制定裁量基准，确立类案裁量框架；二是在个案裁断环节，裁量基准扮演着强化行政行为理由的角色，行政裁量基准成为个案事实与上位法规范的中间桥梁，个案裁量权限得以理性运作；三是裁量基准的个案积累，为裁量基准的科学化与理性化提供新的循环演进契机。这一路线包括“上位法概括授权—执法经验积累—民主参与—个案适用—循环演进”等五个环节。

三、裁量基准制度的统合法理

上文从行政过程论勾勒了现代裁量基准的生成逻辑，本节着重以“行政自主与法律拘束的统一”确立裁量基准制度的统合法理。余凌云教授早年间考察浙江金华裁量基准实践经验时，提出过“游走在规范与僵化之间”的命题。基于大致相同的精神旨趣，本文此处所言的“统一”实际上很难建构一种放之四海而皆准的固定标准，毋宁说颇类似于天平两端的平衡筹码。现代裁量基准的法治价值或功能，端在于实现对行政自主与法律拘束的双面统合。

关于裁量基准的基础法理，我国学者早先也有所认识，但观察角度和表述都与本文存在不同。例如，周佑勇教授从功能主义建构模式的控权论出发，认为裁量基准对行政裁量权有限定、建构和制约功能。相似见解认为，裁量基准的功能在于规则与裁量之间的平衡。观其论述要旨，这类认识主要侧重裁量基准的内容构造与适用效果。本文的统合法理，除了既有的这一认识面向外，还强调“上位法的概括授权条款或目的性规定对裁量基准制定与适用过程的框架拘束”这层法理意涵。

（一）高阶法规范和一般法原则的框架拘束

现代社会的宪法和法律呈原则性、纲要性和框架性等规范特征，高阶立法主要作为框架秩序（Rahmenordnung）而存在。更进一步说，国家统一立法很难再用条件式构造的法规范精确调控多元价值冲突，转而以目的性条款将大量具体问题交由行政机关制定实施细则，而行政立法和执法便由此获得相当程度的裁量判断空间。那么，作为框架秩序的高阶立法如何对行政裁量权限形成约束？或者说，作为框架秩序的高阶立法何以能对裁量基准制定和适用中的二阶裁量权限形成约束呢？这里，我们不妨先援引凯尔森的规范理论略作说明。

根据凯尔森的理论，“上位规范不可能事无巨细对其适用行为加以拘束，总是或多或少地保留裁量空间，就此而言，上位规范仅仅构成其适用行为的框架。”由此，法制定（Rechtsetzung）与法适用（Rechtsanwendung）的区分具有相对性，因为二者都需要意志要素（而不是主体对客体的单纯认知）的发动。在晚期作品中，凯尔森进而认为链接上位规范与下位规范的关键不在于上位规范的内容确定性而在于上位规范对下位规范的授权，所谓“下位规范符合上位规范”无非是指下位规范的效力能回溯至上位规范授权而已。据此，行政机关制定和适用的裁量基准作为凯尔森意义上的个别规范，与高阶立法者的一般规范不存在内容上的确定性包含关系。在这种情形下，高阶法规范对行政裁量权只能起到“框架拘束”的法效果。

从法理上看，这种框架拘束的意涵有两个方面。（1）行政机关在高阶立法授权的前提下获得一定的自主性。这意味着，行政机关不再是国家立法意志的单纯执行机关，“在进入社会法治国时期之后，‘无法律即无行政’的观念已被扬弃，积极形成社会秩序、实现社会正义（特别是分配正义）的行政，毋宁是现代国家的表征。”现代国家行政的积极性、主动性和形成性等特征，使行政机关面对法律规定不具体时从符合保障人权的实质法律目的与内容出发设定行政手段或行政形式，以实现国家目的。从框架论的观点来说，评价行政裁量权限的标准不在于是否作出上位法所预设或引导的正确决定，而在于裁量决定是否达成上位法交付的行政任务。（2）但是，行政自主并非“法外行政”，行政机关为实现国家目的的手段与方式的自由还有拘束性的一面，这是实质法治的应有之义。现代社会的立法条款往往是形如“如果S（S1；S2；S3…），那么T（T1；T2；T3…）”包含复数事实构成要件与法律效果的规范结构。在这种情况下，裁量基准内容构造主要是“情节细化+效果格化”，对应分解复合规范结构的S和T。裁量基准乃基于上位法规范的框架性授权，但基准设定又不应超出上位法规范的授权目的之外。

这就是“行政自主”与“法律拘束”的统一。但是需要注意的是，除了受到上位法规范框架拘束，平等原则和比例原则等一般法律原则也对裁量基准制定和适用具有框架性的拘束力。在此，试以比例原则框架下的“行政自主与法律拘束”概说如下。

纵观国外理论与实务的演进，比例原则起初主要是法院判断国会立法是否过度干预公民自由权的司法审查准则，现今早已内含于各种部门法条款，成为立法和行政机关自我约束的象征。德国学者Maurer认为，比例原则的适用包括两个阶段：第一阶段考察公权力行为的手段所追求目的之合宪（法）性，审查机关的首要任务在于确证该行为目的何在，而后进行比例原则的审查；第二阶段则按照比例原则下的三项子原则次第检视公权力行为手段与目的之合比例关系。对于行政裁量基准来说，Maurer所说的目的合宪（法）性判断有两个层次。一是高阶立法目的本身的合宪（性）性，鉴于宪法和法律具有框架秩序性的规范特征，下位立法并非单纯将上位法规定具体化，因而必然享有一定“目的设定余地”（Zwecksetzungsspielram）；二是裁量基准的行政目的之合法性，对此行政机关仍然有目的设定余地，但原则上行政机关的自主性余地的强度要低于高阶立法者的目的设定余地。

至于比例原则三项子原则的展开，在法理上可以认为公权力机关享有“手段选择余地”和“衡量余地”。（1）适当性原则要求限制公民权利的手段必须适合达成公益目的，如果行政手段加深目的达成的困难或根本毫无效果、或甚至是有害于目的达成，则该手段属于不适当。德国联邦宪法法院指出，即使只有部分（zum Teil）有助达成目的，即为不违反适当性原则。由此可见，适当性原则只是一种消极标准，将全然无助于达成目的之手段排除在外。这一方面给行政机关制定和适用裁量基准预留相当的自主判断空间，同时也对行政执法裁量过程中的恣意有消极面的拘束效果。（2）如果手段适合达成某项目的，那么必要性审查的展开大体有三种可能性。一是手段M1，M2，……，Mn都能以相同程度实现目的P1，选择任何一种皆属合理；二是手段M1，M2，……，Mn实现P1的程度不同，但是Mi能够最大程度实现P1，那么选择Mi；三是M1，M2，……，Mn能够相同程度实现P1，但M1，M2，……，Mn对P2会造成不同程度的负面影响，则手段选择余地将受到更进一步的限缩。（3）第三种情形下便存在所谓“衡量余地”的问题，这也是均衡性原则的焦点。此时，理论上仍应当承认公权力机关拥有一定的自主决定空间。关于均衡性原则的操作框架，德国联邦宪法法院提出过著名的Je-desto-Formel公式，即侵害公民基本权利越严重，那么立法目的所欲追求之利益必须更迫切重要。阿列克西就此提炼出衡量法则：“对某一基本权利的限制程度越高，则限制所依据之前提的确定性程度也随之越高。”在这种比较性判断中，行政裁量权的运作很难说有一个“理想的点”，但这仍是一个相对理性的过程。一个具体执法决定，“总是一个循由法律原则与法律规则，并不断在个案事实与法律规范之间往返流转，进而不断弥合一般性的应然与个别化的实然之间差距的具体化过程。”裁量基准作为现代行政部门实现国家职能的一个构成性因素，其中融汇了上位法精神、执法者经验与评价因素，但上位法规范和一般法原则的持续具体化过程并不会因裁量基准的生成而终止。

回顾国内学界有关裁量基准的法理认识，周佑勇教授的学术观点最有典型性。他一方面倡导“一种以‘原则’为取向的功能主义建构模式，即在法定、均衡、正当等行政法原则的统制之下……实现行政裁量的法治化治理”，另一方面又力主“作为规则之治”的裁量基准论。尽管作者也承认为了实现个案正义，执法机关只要说明正当理由仍可以逸脱裁量基准的边界，但“作为规则之治”的裁量基准论与以行政法上一般原则为取向的功能建构主义立场之间似乎难以协调。在本文的法理视域中，高质量的裁量基准本身即有原则属性的一面。对行政执法主体来讲，合宜的立场是“依靠而不依赖裁量基准”。与其说裁量基准之治是“规则之治”，还不如说是原则之治（rule of Principle）。以下结合行政执法与司法实务个案，检视上述法理意趣的正反操作实例。

（二）裁量基准与过罚相当原则框架拘束执法决定效果的个案检视

学界一般认为，我国2021年版《行政处罚法》第5条第2款确立了过罚相当原则。在该条款中，由于立法者只设置了“过”的四重判断因素，如何真正实现过罚“相当”只能由执法者在个案中按照比例原则的精神进行具体化操作。行政机关在法律和案件具体事实许可的情形之下，有在处罚的方法、种类、幅度、程序、法律适用和结果等方面作权衡和选择的权力。当然，这也是法院审查执法裁量决定合理性的重点区域。裁量基准、过罚相当原则与个案事实，共同对执法裁量决定形成框架拘束，同时也是司法监督执法裁量理由的标尺。

在山东某公司诉唐河市场监管局和南阳市场监管局质量监督检验检疫行政管理案，南阳市社旗县人民法院将唐河县市场监管局对山东某公司作出的80万元罚款变更为30万，同时撤销南阳市场监管局的行政复议决定书。本案中，原告发布的团购手册中使用了“雷丁拥有国内最大的纯电动汽车生产车间”、“代表了国内电动汽车制造业的最高水平”等用语，80万元罚款的裁量依据是《河南省工商行政管理机关行政处罚处罚自由裁量权适用规则》第137条关于《广告法》第55条的细化标准。根据被告陈述，导致本案“广告费用无法计算”的原因是原告拒不提供相关资料，不主动配合市场监管局执法。就是说，“不积极配合执法”成为罚款80万元的主要裁量因素。但法院并不认可这一点，因为山东某公司拒不配合执法未必导致广告费无法计算，被告并未根据“当事单位的违法事实、性质、情节、社会危害程度及过错”提供令人信服的处罚理由，违反了过罚相当原则，属于执法裁量权滥用。

从本文理论视角来看，该案的积极意义在于：即使可以借助比例原则判断过罚是否合理、必要、相当，仍需结合客观标准进一步判断确属“合理”、“必要”、“相当”。根据国内外学说与实务，此时通常需要诉诸于社会一般人、正常人的理性标准，譬如“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当行使职权”，“如此错误以致有理性的人会理智地不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致于任何认真考虑此问题的人都不会同意。”行政执法固然有行政自主性的一面，但合理的执法决定还必须符合事物规律、政策、道义和常理，如此才能最大限度避免行政裁量权滥用，从而真正实现法的规范意旨。

当然，实务中也不乏从正面彰显上述法理意趣的个案。比如，在北京腾跃凯龙金属制品有限公司诉北京市昌平区环境保护局、北京市昌平区人民政府行政处罚案，关键争点是腾跃凯龙公司在空气严重污染蓝色预警期间实施大气污染违法行为，是否构成《北京市大气污染防治条例》第108条第1款规定的“情节严重”。本案中，腾跃凯龙公司被认为违反了2014年北京《防治条例》第57条第1款，属于该条例第108条第1款规定应予处罚的情形。但是，该款的加重处罚情形只有“情节”，并无《行政处罚法》上过罚相当条款列举的“事实严重”、“性质严重”或“社会危害严重”等考量情况，而这些情形下确有加重处罚的必要。对此，执法者将“情节严重”扩张理解为包含《行政处罚法》上规定的“事实严重”。这可以在原国家环保部制定的《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》获得支持，因为其规定环保行政执法裁量需综合考虑环境违法行为的具体方法或手段、危害对象、环境或生态破坏程度与社会影响、违法主体态度与改正措施、初犯还是再犯、过错程度等六项广义“情节”。在本案，腾跃凯龙公司有“屡罚屡犯”、所产生挥发性有机物废气对周围环境及居民健康带来较大危害、违法行为期间正值北京已发布空气严重污染蓝色预警等情形，执法部门据此认定其违法行为属于“情节严重”情形，遂作出30万元顶格从重处罚，并得到法院支持。

在陆乙诉某省卫计委和原国家卫计委行政处罚案，某省卫计委基基于同样的手法作出了处罚决定。某省立医院在对患者陆甲的抢救过程中，术前未签署知情同意书，事后也未完善相关手续，病历记录不全，患者陆甲死亡，市医学会鉴定为一级甲等医疗事故。某省卫计委结合事实调查和《医疗事故处理条例》第50条第1款，对医院第3治疗小组作出停业整顿一个月的处罚决定。陆乙不服，原国家卫计委维持原处罚决定。本案争点有二：只对有责任的治疗小组，而不对责任医院作出处罚是否合法？该处罚决定是否符合比例原则？

对这两个问题，本案一审和二审法院均持肯定态度。本案最为可圈可点之处在于，医疗行政部门和法院完整呈现了基于比例原则的操作框架。首先，根据《条例》第一条确认立法目的不仅是保护患者合法权益，还保护医疗机构及其医务人员合法权益、维护医疗秩序。就本案而言，责任医院为一家拥有近百年的公立三甲医疗机构，年度接待300万人次。如果将如此规模综合性医院作为处罚相对人，势必对数百万人的就医产生不利影响，也会严重影响医院其他非医疗事故责任医护人员的合法权益，这不符合《条例》立法目的。就是说，处罚决定将“治疗小组”扩大理解为“医疗机构”具有合目的性。其次，既然对造成事故的治疗小组作出停业整顿的处罚决定已经达到了处罚目的，对医院其他医疗工作的影响最小，符合手法手段的适当性。最后，在治疗小组发生的陆甲死亡事故，其危害后果仅及于陆甲和该组其他患者，不会对其他科室患者治疗产生危害后果。如果以医院为处罚对象，处罚影响更大范围内人民群众的就医利益远大于小范围（可能）造成的危害后果，不符合行政处罚的相当性原则。回看本案处罚决定理由，《条例》的立法目的和医院规模这一事实是最重要的考量因素，在2002年起实施的《医疗事故处理条例》关于处罚对象和适用条件客观上而言已显滞后的情形下，本案处理结果展现了比较娴熟的法律智慧，为类似案件树立了典范。

四、裁量基准的法制定与法适用属性

沿着前文中裁量基准生成逻辑与统合法理的纵向观察维度，可以导出裁量基准的法制定与法适用属性。如前所述，裁量基准奠基于行政权的裁量性。关于行政裁量的范围，德国和我国素有裁量一元论与二元论之争。但是，我国实践中兴起的裁量基准自始没有沿袭德国的二元论（区分不确定法律概念具体化与效果裁量）逻辑，而是选择裁量一元论（统合裁量）的立场。我国裁量基准常见的“情节细化+效果格化”一开始就被实务部门赋予了鲜明的“法适用”性格。无论王青斌教授总结的“行政裁量基准=要件裁量基准+效果裁量基准”，还是周佑勇教授提炼的“行政裁量基准=解释法律要件的解释标准+细化法律效果的裁量标准”，都主要立足法适用的观察立场，与本文双重属性说的指向并不相同。在学理上，究竟如何定性我国实践中的裁量基准，学界有行政规则说和行政法规范的具体化说等不同见解。这些见解，倾向于认为裁量基准主要具有内部效力，否认裁量基准的法制定属性。对此，本文认为有进一步澄清的必要。

（一）我国裁量基准载体及其效力的再认识

首先，从实务的角度看，我国裁量基准主要有行政规范性文件、指南、会议纪要、执法手册和行政惯例等多种表现形式，其中规范性文件居于绝大多数。不过，大量以规范性文件形式存在的裁量基准又表现出较高程度的趋同化现象，主要体现为对上位裁量基准、法律和法规有关条款的简单重复或细化，立法创新性不足，实际上制约了裁量基准的运行质效。

例如，2017年金华市政府根据浙江省部署发布《关于印发金华市打赢蓝天保卫战三年行动计划的通知》，2021年制定《金华市综合行政执法局行政处罚自由裁量基准实施规则（试行）》和18个领域配套实施细则。尽管《浙江省行政处罚裁量基准办法》第九条允许个案处罚明显不当时可以变通适用裁量基准，但金华市《实施规则（试行）》对从轻或减轻处罚的规定仍然直接蹈袭《行政处罚法》（2021）第32条的规定，严格限于法律、法规和规章的法定情形。同样地，金华市《市容环卫事项行政处罚自由裁量标准》选择将《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第32条第2款的违法情节细化为三档，分别对应三种罚款裁量区间。东阳综合行政执法局修订的《行政处罚自由裁量实施细则》与18个领域的裁量基准，也与上级基准和地方规章保持严格同步。这就导致裁量基准有突出的趋同化现象。

在我国，根据《立法法》的规定，行政规章属于“行政立法”的表现形式之一。而实践中，以行政规章为规范载体的裁量基准虽不常见，但也并非绝无仅有。例如，环保部《建设项目环境影响评价分类管理名录》虽无裁量基准之名，却有裁量基准之实。《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》是基于《环境保护法》和《行政强制法》对县级以上环保主管部门实施行政强制裁量的规范化指引和约束，也属于实质意义上的裁量基准。值得一提的是，国办发〔2022〕27号文件从中央层面肯定以规章形式制发的裁量基准，同时要求行政机关按照《规章制定程序条例》执行立项、起草、审查、决定、公布程序。以上两项裁量基准都是部门规章，《成都市规范行政执法自由裁量权实施办法》和《浙江省行政处罚裁量基准办法》等地方政府规章乃是规范裁量基准制定的指导办法，目前未见形式和实质意义上的以地方政府规章为载体的裁量基准。但是，王青斌教授就此直接否定规章作为裁量基准法规范载体的合宜性，显然又走得过远了。第一，“规章很难将基层执法机关的特殊需求全部反映出来”不构成立法技术上的批判理由，因为所谓的“特殊需求”无非是执法者面向个案的合法合理决定而已，作者所期望的全部反映执法者特殊需求的裁量基准实际上更难以出现，而且裁量基准的过度规则化易导致行政执法的机械化，这反而背离了裁量基准制度的法治功能；第二，同样地，“一旦裁量基准文本中具有大量的原则性条款，它便不是裁量基准了”之说也不能成立，其实我们更难以期望“极具可操作性”的裁量基准一揽子满足执法者的特殊需求；第三，正如笔者在前面强调的那样，裁量基准的生成并非行政执法裁量权限的终点，适用环节仍需要执法者进一步具体化裁量基准、一般法原则和上位法概括条款，在这些法规范和个案事实的往返关照中作出合法合理的决定。本文前面检视的典型执法个案，亦可验证这一点。

从制度层面观察，实践中之所以规范性文件和规章形式的裁量基准呈现“一多一少”的格局，且后者以部门规章为主、地方政府规章阙如，主要是因为我国2015年修订的《立法法》扩大地方政府规章立法主体的同时也极力限缩其立法权限，这就使得地方政府规章无法彰显其灵活、敏锐的立法优势，进而导致《立法法》、《行政处罚法》和《行政许可法》所授予地方政府的创设权几近休眠状态。因此，有必要廓清地方政府制定裁量基准的立法路径，复苏地方政府规章彰显裁量基准效能的活力。

其次，从学理的角度看，针对以行政规范性文件形式发布的大量裁量基准，一种流行的见解认为不是正式法源，对行政机关和法院都没有法的拘束力。然而，据此判定合理制定的（符合上位法授权及程序要求）裁量基准完全没有法的拘束力也未必妥当。（1）这些裁量基准具备“法规范”的外在形式，格式化的裁量基准构造普遍有“要件—效果”式的法规范结构。既有流行见解主要基于制定主体地位较低和制定程序不严格，便认定行政规范性文件不是正式法源。但问题在于，既然行政法规和规章具有法源地位，那么何以能否定享有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件具有法源地位？行政规章的解释程序并不比行政机关制定规范性文件的程序更严格，何以承认规章解释的法源地位的同时又否认规范性文件的法源地位？实际上，在体现国家意志并由国家强制力保障实施这一点上，规范性文件与正式法源并无本质区别，只是前者的立法质量可能不够高而已。对同属国家机关制定并由国家强制力保障实施的有普遍约束力的规范性（法律）文件之间作出有无法源地位的质的区分，缺乏充足的理由。从法理上讲，裁量基准源于上位法授权，权利义务的设定仍须在上位法授权范围之内，因此体现国家意志的法规范的拘束力不应有质的区别，但拘束力的强度存在差异，相应地，法院对于不同位阶法规范的尊重与审查强度也有所不同。（2）我国权威部门已认可行政规范性文件的普遍约束力。根据国办发〔2018〕37号文件，行政规范性文件是行政机关和授权组织“依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利与义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”国办发〔2022〕27号文件要求以规范性文件形式制发的裁量基准严格遵循国办发〔2018〕37号文件的相关规定。从我国《行政诉讼法》第53条和最高法的配套司法解释来看，也可导出“行政规范性文件形式的裁量基准具有法规范属性”这一结论。但根据行政权的裁量属性和行政执法主体的个案考量义务，可以认为规范性文件形式的裁量基准既不是全然不具有法律拘束力，也不具有绝对的拘束力，认定为具有柔性效力比较合宜。

以行政规章为规范载体的裁量基准的法源地位，在此也有进一步说明的必要。这需要从我国规章的法源地位说起。一方面，我国《立法法》将规章纳入立法的范畴，规章具有法律的表现形式，因而属于制定法意义上的法律渊源；另一方面，我国《行政诉讼法》上对规章和法律、行政法规的地位作出不同表述，前者为“参照”后者为“依据”。一般认为，所谓的“参照”意味着规章在司法审判场合并不具有绝对拘束力，法院只适用经其审查并判断为合法有效的规章，对不具有合法有效性的规范不予适用。需要注意的是，所谓“不予适用”并不等于我国《立法法》上的规范选择适用，因为选择适用的范围限于制定法意义上的法律渊源，“不予适用”只是表明现实中的规章没有被法院“认可”为司法适用场合的法的渊源而已。我们认为，不论合法有效标准是法院“参照”规章的前提还是法院“参照”规章之司法权限的组成部分，都契合裁量基准的柔性效力。

目前理论上有争议的是，地方政府规章是否拥有创制性立法空间？这主要涉及如何理解我国《立法法》上的禁止损益规定条款。对此，2023年《立法法》第九十三条第六款完全延续了原来第八十二条第六款的规定，即“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规定。”关于如何理解此处的“依据”二字，或地方规章的行政处罚设定权问题，学界存在较大分歧。这种争论，又主要围绕《行政处罚法》第14条第2款和2015年《立法法》第82条第6款是否存在冲突以及如何化解冲突。多数派观点支持规范冲突说，应对方案有立法冲突解决规则路径、解释路径（对“依据”的宽严解释）和立法路径（中央修法、地方人大授权或予以追认），也有学者提出综合适用说；有学者从人大保留视角否认地方政府规章的行政处罚创设权，从功能适当原则视角肯定地方性法规的处罚种类设定权。本文认为，在全国人大及其常委会以裁决形式一揽子明晰解决之道以前，着眼于2023年《立法法》第九十三条第二款第二项为地方政府“本行政区域的具体行政管理事项”所增设的“基层治理”这一新型立法空间，以及近年来公众热议的多起畸重行政处罚案和优化营商环境的现实考量，中央和地方人大及其常委会理应允许地方政府在“基层治理”领域进行顶层设计的自主探索。质言之，上述“依据”并不限于《行政处罚法》和《行政许可法》等上位法的直接依据，还包括上位法的概括性条款或原则性规定等间接依据，这也符合行政裁量之治的题中之义。

综合以上讨论，行政规章和规范性文件作为我国裁量基准的法规范载体，都可以理解为行政机关基于上位法授权、执法经验和评价要素的一种法律续造。国办发〔2022〕27号文件从中央政策层面对此予以肯认，相关规定为裁量基准的生成导入了民主性的价值内涵，这强化了裁量基准的法制定属性。至于对社会公开的裁量基准之于行政相对人的效力，本文认同现有的“抗辩说”，无论执法者适用或逸脱基准，行政相对人都可以援引为抗辩理由，执法者有进一步说明理由的义务。

（二）一种层级裁量基准体系的初步设想

鉴于裁量基准具有衔接上位法律法规和执法个案的功能，地方政府规章形式的裁量基准立法不宜进行过于贪大求全的面上规定，而应借鉴《建设项目环境影响评价分类管理名录》和《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》等实质性部门规章的裁量基准立法模式，选取行政执法实务中较为突出的重点难点领域进行立法。例如，新兴数字产业是浙江省经济发展的重要支柱，如何在此领域贯彻国务院《优化营商环境条例》所倡导的包容审慎监管精神就值得探索。同时，有必要在现有《浙江省行政处罚裁量基准办法》和《浙江省综合行政执法条例》引入相应的总则性条款，使省级立法更契合经济发展业态与执法实际需求。

完成地方政府规章形式的裁量基准立法以后，可以在《行政处罚法》等中央立法的背景下可以形成一种层级裁量基准体系，具体包括中央立法的概括授权条款、省级法规和规章、行政规范性文件。与此同时，应当适时启动清理区县级以上的下级行政执法机关制定的规范性文件性质的裁量基准。本文认为，这种层级裁量基准的构造，更接近于国办发〔2022〕27号文件的指导精神，也更能激发和彰显我国新时代裁量基准制度运行的治理效能。

这种层级裁量基准的展开，涉及哪些行政机关有权制定裁量基准。对此，我国理论界与实务界有“特定权限说”和“一般权限说”，国办发〔2022〕27号文件明确采纳特定权限说。据其规定，国务院有关部门、省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门和县级人民政府及其部门有权制定裁量基准。

在2014年《浙江省行政处罚裁量基准办法（草案）》论证会上，有学者对“下级行政处罚实施机关制定的裁量基准不得与上级行政机关处罚实施机关制定的裁量基准相抵触”存疑问，认为这将会扼杀基层行政机关具体化构成要件与法律效果的积极性，“立法关照区域差异、个案差异的初衷，将会彻底落空。”这一认识值得商榷，理由有四点：第一，草案条款表述重心在于“相抵触”，其中没有否定“基层行政机关根据立法授权和地方实际情况制定细化裁量基准”的意思；第二，修改后的“下级行政处罚实施机关应当参照执行上级行政处罚裁量基准，也可以结合本地区实际进行细化和量化”这一正式的表述，尽管语义上更直观，但仍在草案条款的文义范围内；第三，情境化确实是裁量基准的特征之一，但是只强调这一面似有过于侧重“行政自主”之嫌，而这才不利于裁量基准发挥其统合行政自主与法律拘束的功能；第四，更重要的是，之所以说下级裁量基准不得与上级裁量基准相抵触，是因为裁量基准兼具法制定与法适用的双重属性，不仅仅是面向个案裁断而已，这就是国办发〔2022〕27号文件上述规定的内在法理。至于如何判断相抵触，内中揭橥的“同一执法事项”、上级裁量基准“划定的阶次或幅度”大致可作参考。

在很大程度上，国办发〔2022〕27号文件肯认的上述裁量基准特定权限制定主体仍然较为宽泛和多元，在实务中的确容易产生“如何统一执法标准”的难题。对此，可以作如下三点解释：（1）从现实层面看，多样化的裁量基准制定权限主体设置是为了因应行政执法事项的广泛性和复杂性，裁量基准是规训行政执法裁量的有力制度手段；（2）从制度层面看，不同裁量基准载体可以形成一种层级裁量基准体系，规章、规范性文件和不成文的行政惯例等裁量基准对行政执法的拘束强度递减，执法机关适用基准的义务强度和逸脱裁量基准的说理强度相应同步递减；（3）裁量基准之治毕竟不是“行政自制”的独立王国，多维度监督体系也是裁量法治的应有之义。详细讨论这一点，已超出本文主题，在此不予赘述。

五、简短的结论

本文所论的裁量基准二阶构造，主要有行政机关制定和适用裁量基准的二阶裁量、统合法理层面的行政自主与法律拘束、裁量基准的法制定与法适用属性、规章和规范性文件作为裁量基准的法规范载体等四个面向。裁量基准是现代实质行政法治的一个构成性要素，现代国家行政过程可以理解为行政机关借由上位法规范的概括授权而制定裁量基准并据以开展具体行政活动的多阶段化构造。行政自主与法律拘束的统合法理，既是行政裁量之治的核心要义，也是司法监督执法裁量理由的基本准据。当前有必要在基层治理领域选取重难点执法事项加强地方政府规章的立法表达，形成层级裁量基准体系，提升裁量基准的治理效能。