游涛｜运营无版号网络游戏的刑事责任简析

游涛｜运营无版号网络游戏的刑事责任简析

原创2023-07-20 07:09·游涛JCL

以非法经营罪认定运营仅系“无版号”的网络游戏，最高刑应为五年有期徒刑

“无版号”游戏一般指未经中国国家新闻出版署批准发行的游戏，这里的“无版号”，包括租用、买卖、套用其它游戏的版号，版号实际代表的作品与实际使用的作品不同一的情形。

一、网络游戏系网络出版物，网络游戏上网运营之前，必须经过行政审批许可

国家新闻出版署《出版管理条例》第二十八条规定，出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项。《网络出版服务管理规定》第二十七条规定，网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新间出版广电总局审批。

《中华人民共和国行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。第八十条规定，被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、上网运营无版号网络游戏，属于非法经营活动

《国家新闻出版广电总局办公厅关于移动游戏出版服务管理的通知》（2016年）第十四条规定，本通知施行前已上网出版运营的移动游戏（含各类预装移动游戏），各游戏出版服务单位及相关游戏企业应做好相应清理工作，确需继续上网出版运营的，按本通知要求于2016年10月1日前到属地省级出版行政主管部门补办相关审批手续。届时，未补办相关审批手续的，不得继续上网出版运营。第十五条规定，未按照本通知要求履行相关审批手续即上网出版运营的移动游戏，一经发现，相关出版行政执法部门将按非法出版物查处。

《网络出版服务管理规定》第五十一条规定，未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏(含境外著作权人授权的网络游戏)，依据《出版管理条例》 第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，按照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定给子责令关闭网站等处罚;已经触犯刑法的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，删除全部相关网络出版物，没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。

三、上网运营无版号网络游戏的刑事责任类型

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年）至今依然有效，依据此司法解释规定，上网运营无版号网络游戏的，可能涉及的罪名有：

1. 煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪。指明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的。

2. 侵犯著作权罪。依据《刑法修正案十一》，指以营利为目的，实施下列侵犯著作权行为之一，以侵犯著作权罪定罪量刑。（1）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（4）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（5）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

除了无版号网络游戏的研发过程中实施上述行为可能构成侵犯著作权罪外，运营或者帮助运营上述侵犯著作权的无版号网络游戏，也可能构成侵犯著作权罪。

3. 销售侵权复制品罪。指以营利为目的，明知无版号网络游戏系侵犯著作权的侵权复制品，仍予以销售，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的。

对于运营者或者帮助运营者，实践中如何适用上述第2条和第3条，往往看控方是掌握非法经营数额、销售数额或者违法所得来认定。

4. 侮辱罪或者诽谤罪。是指在无版号网络游戏中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的。

5. 出版歧视、侮辱少数民族作品罪。是指运营的无版号网络游戏网络游戏歧视、侮辱少数民族内容的，情节恶劣，造成严重后果的。

6. 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。是指以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播无版号淫秽网络游戏的。

7. 传播淫秽物品罪。是指向他人传播淫秽的无版号网络游戏，情节严重的。

8. 非法经营罪。是指违反国家规定，出版、印刷、复制、发行上述情形以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的无版号网络游戏的，情节严重的。

四、值得强调的两点

1.运营仅仅无版号，而内容上没有社会危害性的网络游戏，只有在情节特别严重时才能定罪量刑。

这一点被很多司法工作者所忽视。

（1）从构成要件上分析

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年）第十五条规定，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

而该解释第十一条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

对比两条内容可以看出，当出版物不存在“严重危害社会秩序”的情况，而仅仅是“扰乱市场秩序的，只有情节特别严重的，才以非法经营罪定罪处罚，而情节严重的，不构成犯罪。

而所谓“严重危害社会秩序”的情形，依据法理，一般是从出版物的信息内容上对国家、社会或者他人具有危害这一角度进行评价，而且出版物在信息内容上的社会危害性要达到“煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权、侵犯著作权、侮辱、诽谤、歧视、侮辱少数民族、淫秽”的相当程度。也就是说，对于无版号网络游戏，如果在游戏内容上不存在上述相当程度的社会危害性，就不能认定相关出版物具有“严重危害社会秩序”的程度，而只有在出版程序这一扰乱市场秩序的危害性达到了“情节特别严重”时，才能定罪量刑。另外，到底有没有严重危害社会秩序的危害性，也需要从证据上予以证明。

（2）从罪刑相适应的角度来分析

对于运营无版号又侵犯了著作权的网络游戏，一般以侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪来认定。而侵犯著作权罪，经过《刑法修正案十一》的调整，最高刑罚是十年有期徒刑；销售侵权复制品的最高刑罚是五年有期徒刑。也就是说，对于运营无版号又侵犯了著作权的网络游戏，最高刑罚也就是十年有期徒刑。运营仅仅无版号而没有侵犯著作权罪的网络游戏，其社会危害性显然小于运营无版号并侵犯了著作权的网络游戏。但是如果对运营仅仅无版号而没有侵犯著作权的网络游戏，以非法经营罪认定，同时认定这种仅仅无版号而没有侵犯著作权的情形也属于严重危害社会秩序，则最高刑罚可能达到十五年有期徒刑，相比前述侵犯著作权罪，显然属于罪刑不相适应。而如果将这种无版号而没有侵犯著作权的情形认定为出版程序性违法，以情节特别严重作为追诉立案标准，最高刑罚为五年有期徒刑，才与侵犯著作罪从立法上保持了刑罚体系上的一致性。这也是司法解释规定第十五条的立法本意，也就是这一条，是针对出版、印刷、复制、发行等出版程序违法而言的，而不是针对信息内容具有社会危害性的出版物的。

2.出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的网络游戏版号，他人实施上述行为构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

这里明知的认定是关键，需要从证据上把握，在此不再赘述。

作者简介

/ 游涛/ 北京星来科技有限公司总编辑 高级合规总监

业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。

曾任北京市某基层法院刑庭庭长，获评北京市审判业务专家，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、1v1、语音房等专项合规。在《政治与法律》等法学核心期刊发表《网络游戏外挂刑法规制》《使用网络爬虫获取数据行为的刑事责任认定》等论文十余篇，在《刑事审判参考》等发表《P2P网络平台上淫秽视频传播行为的刑事责任》等案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。