游涛｜直播间概率性小游戏虚拟财产现实化与赌博风险防控

游涛｜直播间概率性小游戏虚拟财产现实化与赌博风险防控

2023-10-21 16:27·游涛JCL

据媒体报道，广东省新闻出版局于8月30日公布关于进一步规范国产游戏小程序备案工作的通知，要求在广东省内注册登记的游戏小程序运营机构办理国产游戏小程序备案事项。通知所称国产游戏小程序，是指基于应用软件开放平台接口开发的、用户无需安装即可使用的交互游戏，包含但不限于各类小程序、快应用，且满足：（1）无网络出版物号、无内购和充值功能设置；（2）著作权人或开发者须为中国公民或内资企业，著作权人以《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》登记为准。

娱乐直播间内的概率性活动或者小游戏即属于上述备案类型。这在很大程度上为直播间的概率性活动或者小游戏提供了合法运营的通道。那么这是不是意味着直播平台运营概率性活动或者小游戏，且相应虚拟财产收益可以打赏主播这一商业运营模式的合法化讨论可以画上句号了？

娱乐直播平台为了提升用户的粘性，保证平台内部娱乐的多样性，在平台内部设置转盘等各式概率性玩法和小游戏，以便用户进行娱乐及消遣，这是娱乐直播行业的普通运营模式，在头部直播平台中，例如某哔直播平台中就存在“心动盲盒”系列玩法，某牙直播存在“积分抽奖”系列玩法，某丫直播存在“大吉大利”系列玩法，等等。

根据《反不正当竞争法》等相关法律法规，商家为了促销或推广，可以进行有奖销售（单次抽奖最高金额不得超过5万元）；而且在很多娱乐场所，也有套圈、娃娃机等概率性游戏，而且都是实物奖励。依据《反不正当竞争法》和这些民间游戏的规则，将这些有奖销售或者概率性游戏搬进直播间，按说是没有法律风险的。

但直播间的概率性玩法或者游戏具有以小搏大的射幸性质，而主播可以通过打赏提现，这一商业模式，被大量主播、公会、银商所利用，现在已经成为网络赌博的孳生地。据《检察理论与实践新知》统计，“以网络游戏、竞技比赛作为赌注对象，通过开设快手直播间、创建微信群、开设网络游戏房间等组织人员赌博”已经成为占比较重的网络赌博主要类型。

网络游戏中，不允许形成游戏虚拟货币兑换人民币的服务，已经是行业内的合规共识，娱乐直播平台为了避免赌博也大多做到了这一点。因此，大多数此类赌博类案件都难见到直接追究直播平台的刑事法律责任的情况，而提供线下返现的主播及其组织者公会通常是打击的重点。

例如据《每日经济新闻报道》“，“吸金”近1.2亿元，442万余人次参与，法院判了：6年有期！”，其基本案情是：2016年付某某与网友“萝卜”在某鱼直播平台成立直播间开展户外直播，随后周某加入直播间负责后勤、财务。2017年初“萝卜”离开直播间，付某某于是找到潘某，让其加入直播间，和他一起担任该直播间主播。2017年3月至2020年9月期间，付某某、潘某利用斗鱼平台“粉丝福利社”的抽奖模块，事前设置抽奖的奖金金额及份数，组织“水友”进行抽奖。直播期间，付某某、潘某不停地宣扬“一个办卡五万带回家”“搏一搏单车变摩托”，并通过斗鱼平台、微信群等方式向其他未参与直播观看的人员推送抽奖时间及金额等信息，煽动大量人员在直播抽奖时段进入直播间“办卡”参与抽奖。抽奖结束后，周某负责核实中奖人员信息及中奖金额，索取中奖人员支付宝账号、微信账号、银行卡账号等信息后，向中奖人员发放中奖现金。至被抓获时，共组织抽奖4200余场次，442万余人次参与。都江堰市法院经审理认为，3人的行为构成开设赌场罪，最终依法判处付某某、潘某有期徒刑6年，对周某依法适用缓刑，对3人共处罚金165万。

实际上，即使娱乐直播平台做到了不允许形成游戏虚拟货币兑换人民币的服务，但是如果没有履行好网络安全管理义务，没有做好禁止赌博的合规管理工作，至少存在以下两个刑事风险：

一是开设赌场罪。如果直播平台培训、授意公会或者主播（不管这些公会或主播是不是直播平台自己设立或招聘的）吸引用户玩概率性玩法和小游戏，并在线下组织概率性游戏虚拟财产打赏后的实物或者资金返现；或者如果直播平台允许主播玩概率性玩法或者小游戏，且允许主播自行打赏或者允许自己的小号给自己打赏，从而让主播实现现金回兑的目标；等等，这些情况下，直播平台的行为都符合开设赌场的性质。

二是帮助信息网络犯罪活动罪。例如直播平台没有提供概率性活动和小游戏的后门提现通道，也不参与公会或者主播线下返现活动，但是对公会或者主播组织用户开展概率性活动或者小游戏线下返现，并没有采取必要的风控、审核等技术上和人力上的措施，没有做好内部人员管控措施，放任公会或者主播开设赌场或者聚众赌博，也可能构成帮助信息网络犯罪活动罪，甚至开设赌场罪、聚众赌博罪的共犯。

公安司法等部门在办理此类案件中，一方面不应过左，笼统地认为只要直播平台上存在概率性活动或者小游戏，只要允许相应的虚拟财产打赏给主播，就认为平台提供了回兑通道，就构成开设赌场罪。因为如果没有线下回兑，这种打赏就是概率性活动或者小游戏用户的虚拟财产正常消费行为，用户并不因此而有任何收益，只有消耗没有收益的行为当然就不能认定为赌博活动。如果过左，势必会影响直播行业的合法发展。

另一方面，公安司法部门也不能过右，认为只要直播平台没有提供线上回兑通道，没有参与线下返现活动，就认为平台不存在刑事责任。公安司法办案，应重点考察平台的日常合规管理是否达到了合理程度，比如风控技术上是否将平台上购买概率性活动或小游戏相应虚拟财产的各种交流敏感关键词嵌入且是否精准、不断丰富并切实对相应违规账号进行了封禁；比如人工审核的力量是否常态化在发挥作用，切实在打击回兑活动；比如是否禁止内部员工与主播、公会相互勾结，帮助赌博人员进行回兑；等等。只要通过对直播平台上的软硬件合规管理措施和制度进行全面的考察，相信一定能判断出直播平台是否存在放任赌博活动的问题，从而实事求是地做出司法判断。

具体到直播平台防止涉入赌博犯罪的风险，构建起平台合规管理体系，至少要做好如下合规工作：

1.公司应依法取得许可资质，游戏内容应向相关部门备案。网络游戏的发行商或运营商在发行或运营网络游戏时，必须具备网络出版服务许可证，游戏产品应获得相应的内容审查或备案许可，取得游戏版号。但是直播间的转盘等概率性活动或者小游戏是否属于网络游戏，还没有统一认识。广东省新闻出版局公布关于进一步规范国产游戏小程序备案工作的通知，对此在一定程度上作出了规范，首先这些概率性活动或者小游戏，不是网络游戏，不需要取得游戏版号，但是也需要纳入监管，进行备案，接受审查。相信其他省份也会相继出台类似政策。各个直播平台应该积极备案，拥抱监管，接受审查，防止回兑后门的出现。

2.加强禁赌宣传。游戏运营商应在直播间概率性活动或者小游戏的显著位置刊登禁止利用网络游戏进行赌博活动的公告和提示信息。应该将相关的处罚案例和平台上封禁的违规账号，长期公示在平台上，以警醒玩家禁止赌博。

3.应防止游戏币与法定货币的逆向兑换，规范虚拟道具使用。直播平台对于概率性活动和小游戏开发和运营应主动设置禁止游戏币反向货币化功能，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。

4.加强对公会、主播或者游戏代理的监督，防止银商介入。直播平台应加强对公会、主播或者游戏代理的监督，通过合同等多种形式告知其不能参与赌博，触犯法律红线。不能以任何形式参与公会、主播或者代理商的抽成行为。在知晓有公会、主播或者代理涉嫌参与赌博时候，要及时对之进行相应的封号、终止代理服务等处罚，必要时直接向公安机关举报。同时，直播平台还应主动避免与银商发生关联。

5.禁止利用“抽头、抽水”等方式营利。直播平台不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金。开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，严格限制游戏财富输赢的单局上限和单日上限，以保证游戏的娱乐性。

6.制定用户服务协议，对涉赌行为作出处罚规定。网络游戏运营商应根据相关规定制定用户服务协议和代理守则，声明严禁恶意利用直播间概率性玩法和小游戏进行赌博等违法行为，一经发现，立即封停账号，并向公安机关举报。

7.加强对主播的真实身份管理，从主播主持的身份证号、设备号、手机号和活体验证等不同方面的统一，实现对主播的真实身份确认，以迅速定位参与赌博的主播，即使做好风控、审核和处罚。

8.加强内控、审计和培训，禁止员工参与概率性活动和小游戏，禁止员工将相关收益打赏给主播，禁止员工为线下回兑提供帮助。

9.平台要将上述所有的合规管理措施、制度和处罚、培训等工作，都形成记录，以供公安司法部门查证。

当然，立法部门或者司法政策上，也应进一步明确标准，为直播平台防止赌博提供红线。《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（文市发〔2016〕32号）中也可以看到相应的禁止条款，其中第一条第八款规定：“（九）网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务”。但是，该《通知》第十款又规定：“（十）网络游戏运营企业不得向用户提供虚拟道具兑换法定货币的服务，向用户提供虚拟道具兑换小额实物的，实物内容及价值应当符合国家有关法律法规的规定。”从以上内容可知，游戏虚拟道具是被允许兑换实物的，但是该种“实物”之前有“小额”的限定词。何谓“小额”却没有具体标准。目前，该《通知》已经失效，但“小额”实物到底能不能放开，“小额”的标准到底是什么，直播行业内一直焦虑的概率性活动或者游戏打赏这种商业模式到底属不属于赌博回兑性质，则亟需法律法规或政策上的明确。

编者简介

游涛，北京星来科技有限公司总编辑，微信号：youtaojudge

业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。

曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、1v1、语音房等专项合规。在《政治与法律》等法学核心期刊发表《网络游戏外挂刑法规制》《使用网络爬虫获取数据行为的刑事责任认定》等论文十余篇，在《刑事审判参考》等发表《P2P网络平台上淫秽视频传播行为的刑事责任》等案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。