张忠炜读《汉唐法制史研究》︱求道者

《汉唐法制史研究》，[日]冨谷至著，周东平、薛夷风译，中华书局，2023年10月版，463页，88.00元

京都大学名誉教授冨谷至的《汉唐法制史研究》一书，经周东平、薛夷风翻译并于近日由中华书局出版。该书由法典、刑罚与犯罪三部分组成，作者从长时段的研究视野出发，以礼与法、胡与汉的互动与融合为经纬，探寻汉唐法制演变的进程，揭示前近代中国法制度的特征，及古代法制与中世纪法制之区别。对中文版，作者是比较满意的，因此宣称：将中文版代替日文版作为正本，今后，包括日本的研究人员在内，参考时请引用该中文版。今拟从本书的撰写、史料的运用和存在的问题等三方面入手，略述读书心得，呈请学界哂正。

一、为己之学的结晶

作者对学习、研究之类本来就特别感兴趣，又因为不自负、不服输、“取法乎上”的观念，故能够长期毫无怨言地进行纯粹式的研究，成就为己之学。当然，这也与论题的选择息息相关，更是“恶战苦斗”之结果。

作者的关注点都是汉唐法制史研究的大问题。比如，法典部分讨论的问题有二：一是重新梳理秦汉律令之特征及在魏晋时代的变化，呈现中国古代律典之立法化及律典（刑罚法规）、令典（行政法规）分化的进程。二是尝试呈现汉律、唐律性质之变化，亦即，作为刑罚法规、刑事裁判准则的律（汉律）逐步接近经典，后受到经特别是礼经规定的影响，使得刑罚规范与伦理规范逐渐形成一体，实现从“裁判规范”到“行为规范”之转化。将此部分视为继中田薫之后讨论汉唐法典演变的经典之作，应该是没有异议的。

对于学术，作者不时与前辈时贤展开论辩，也不时勇于否定自我而提出新说。

比如，曹魏定“魏律十八篇”，但十八篇篇目为何，引发滋贺秀三与内田智雄的激烈交锋。滋贺说虽在学界占上风（不存在《囚律》），作者细读史料却发现：晋人定律时仍列出《囚律》，暗示着晋人定律时《囚律》是存在的——如果《囚律》在魏律制定时很快消亡，这里就不会含有《囚律》这一名称了。所以，在作者看来，“在现阶段的史料解读中，对《魏律》十八篇的确切内容不能获得决定性的解答”。

又如，作者很早就将腐刑视为反映刑（反映刑是指直接损坏行为人犯罪时使用的身体部位的刑罚[主要是针对宫刑或腐刑而言]）。宫宅潔结合新见资料，并以经书为据，延续并进一步拓展此说，提出腐刑是最重要的肉刑之说。作者对此及己说提出反思：“男女不以义交者，其刑宫”之说，不过是儒家礼世界对士大夫婚姻寄予的理想形态，早先并不存在类似的制裁习惯法，现实中也没有对违反礼规定交往的男女处以宫刑的案例，据此主张反映刑之说并不妥当；汉文帝废除肉刑时，宫刑作为死刑替代刑而保留下来（因为是一种绝对的终身刑），但它并非法定正刑，而是作为替代刑填补了死刑与五年劳役刑之间的差距。

一方面是学者间的反复切磋问难，一方面以今日之我而攻昔日之我，岂好辩哉？不过是为了更进一步接近事实而已，追求实事求是之心一览无余矣。

二、残缺美

中、日文书评不约而同地提到本书特点之一，就是将传世文献与出土简牍紧密结合。确实如此，但又不尽然：作者从始至终都坚守自己的底线，对所谓的“古董简”一概不加采用。“古董简”是指非经考古发掘而购买的资料，亦即当下学界普遍关注的“盗掘简”。

作者对非发掘品的态度，可以说是一以贯之的。

1959年，甘肃武威汉墓出土了“王杖十简”，内容是对年过七旬的老人给予优待。木简出土时呈散乱状态，编联顺序不可知，由此引发海内外学界的热烈讨论：只有确定十枚简的先后顺序，才能准确理解资料的内容与价值，争议持续长久而未有定论。1984年，《汉简研究文集》刊布了一组名为“王杖诏书令册”的资料，正面书写文字内容，背面有编号（相当于今天的页码），据此确定“王杖十简”的先后排序，相关争议看似要告一段落了。

出人意料的是，作者却以《王杖十简》为题，重思“王杖十简”的排序问题。并不是因为不知道“王杖诏书令册”的存在，而是对这份由二十六枚木简构成的简册的真实性存疑：一则，“制曰”“制诏”的书写方式有悖常规；二则，赋予高年“行驰道中”的特权不可思议；三则，无法解释大逆不道罪的量刑与谳的含义。最根本原因在于，这份简册并非考古发掘成果，而是由民众上交给政府的。在没有对疑问诚服说明前，无法将其当作真实材料使用。

不知道作者写作此篇时究竟是如何考虑的，但在上世纪八十年代末至九十年代，正是文物盗掘、走私最疯狂之时，以至于张光直提出要对“文物盗掘走私宣战”。时过境迁，当下大行其道的不是别的，正是作者所谓的“古董简”。2014年，作者以“‘古董简’为何物”为题，正式表达对古董简的态度。明乎此，也就解答了本书在史料采择方面，为何对相关资料弃之不用的原因了。

也许会有人说，盗掘简内容重要，不采用这些资料，要么“将意味着固执地延续那些我们如今已知的亟待修正的传统观点”（柯马丁语），要么“（对早期中国研究者而言，）他们所得出的任何结论就会站不住脚”（罗泰语）。若与作者坚守的底线相比，这些问题其实是可以忽略的。冨谷氏清醒地发问：“从前极为少见的‘古董简’集中涌现，现在都看不到消失的势头，这是什么缘故呢？不知道大家是怎么考虑的？真是不可思议！”对于这段“大哉问”，借用李零的话来回答，“没有买卖，就没有盗墓。文物和动物，值得保护”！

不采用“古董简”作为史料，可能会带来这样那样问题，但并不重要。残缺美，能真真映现出作者所守持的良知！

三、未竟的名山事业

书中还存在着其他问题，无论如何是无法忽略的。

笔误。比如，多次称引的《秦汉刑罚制度研究》一书，本是作者的成名作，1998年由“同朋舍”出版。除个别地方无误外，多数误作“京都大学学术出版会”出版，中文版延续日文版之误。许是因此书为“东洋史研究丛刊”之一种，而丛刊又多由京都大学学术出版会出版，故如此乎？令人匪夷所思的是，商务印书馆版的《秦汉刑罚制度研究》，竟然在版权页也如此错误标注。又如，宫宅潔《汉令的起源及其编纂》一文，原发表于《中国史学》，书中误做《中国史研究》，中文版依旧延续日文版之误。

一些观点或可商榷。比如，作者或许认为“宦皇帝者=宦人”。按，不清楚此处的“宦人”是否指宦官，若如此，则有误。“宦皇帝者”这一群体，从阎步克的研究看，未必都与宦官相关；为宦及吏，是秦汉时人出仕的两种重要途径，而为宦者的身份也未必低贱。又如，作者将“著功令”理解为“不是指‘著写于功令之上——添加在功令上’，而是‘功令明确且众所周知’”，似有曲解之嫌。

依据新资料而推进。比如，作者认为“不存在可以称为魏科的这一特定的法律形式”。目前，与曹魏相关的有“甲子科”，与孙吴相关的有“辛丑科”，蜀汉有蜀科，则科这种法律载体在三国时代具有特殊的意义，似无疑义。又如，作者写汉唐的迁徙刑与流刑时，将各类文献所见资料几乎收罗殆尽；现在，张家山三三六号汉墓所见《迁律》，条文虽有限，却是认识迁刑的第一手资料，或可据此展开推进。

指明未来的研究方向。作者将犯罪区分为行为自体恶的“绝对性犯罪”（如杀人、盗窃等）与无特定被害人的“相对性犯罪”（如贿赂、复仇等）两种。“作为违法行为而被法律所规制的行为中，相对性的恶不能脱离伦理道德的基准进行考量……但规定于律中的犯罪在儒教的影响下，有些行为价值发生变化，有些行为却没有。中国的犯罪是在礼义（伦理道德）与违法行为的交错中展开的。”这是奠定中国古代法制特征的重要原因之一。

作者因此提倡：“以犯罪诸形态、违法行为的认定为主题来考察历史的确是行之有效的历史研究方法，并以‘犯罪法制史’——这既不是‘犯罪学’（criminology），也不是‘犯罪的历史’（history of crimes），而是思考怎样的行为会被认定为犯罪的研究——的重要性和进一步确定为目标。”只是在本书中，仅涉及贿赂罪、奸罪及复仇三个点，研究未臻完成。类似提法，作者在不同地方也屡屡提及，有心人自可赓续此领域之研究。

在出土文献出版应接不暇的当下，评判学术繁荣的重要表现之一，是所谓的“研究成果”丰硕。扪心自问，真正有价值的成果有多少？重复性的研究又有多少？与量化成果相比，本书或显得单薄，却是作者近二十年孜孜以求之结晶，更是汉唐法制史研究无法绕过的作品，值得精细研读。有朝一日，若确实能在作者关注的领域有所推进、看得更远，只是因为我们站在巨人的肩膀上而已！