锟涵律所案例丨在建工程抵押登记错误引发的行政纠纷丨郑林林律师

2020年3月28日，李某在某市当地购买了商品房一套，眼看着自己辛苦挣钱购买的洋房盖好了，结果却在突然有一天被法院贴上了封条，理由竟然是：“你的房子已经被开发商抵押给银行了，现在开发商破产了，银行向法院申请了强制执行，这套房子已经不属于你的了！”

李某惊愕不已，回想自己当初从购房到交款，再到交房，从未听说这套房子办理过什么在建工程抵押，只知道开发商现在确实是破产了。可即使他们破产了，和自己有什么关系！房款也交给了开发商，为了买这套房子，自己还背负了上百万的银行贷款，每个月还要定期还贷款，自己花钱购买的房子说不是自己的就不是自己的了？简直荒谬！

可事实就是如此，通过去当地的住建局查询，李某了解到自己购买的房屋早在2020年3月2日就已被开发商和银行共同做了抵押登记，开发商为了获得贷款，将暂未竣工的商品房向银行做了抵押，抵押合同明确说明：开发商向该银行贷款9亿元，如到期无法归还，则银行可以申请人民法院将在建工程拍卖。而向政府部门办理该抵押登记的正是当地的不动产登记中心。

这让李某突然想到了一个可怕的场景：当时在购房时，就已和开发商签订了商品房预售合同，上面并未载明“已办理在建工程抵押登记”字样，但此后又被售楼部的工作人员以合同需要盖章为由给收走了，等到再次拿到新合同时，封皮上面已被明确标注上“已办理在建工程抵押登记”字样。该如何解决此麻烦呢？请听专业律师来破局。

方案一：起诉开发商，要求开发商承担违约责任，并对购房人予以赔偿；

方案二：向人民法院申请执行异议，同时提起第三人异议之诉，向人民法院申请中止执行，尝试要求恢复房屋原状，申请解除查封；

方案三：起诉当地办理该抵押登记的政府部门，提起行政诉讼，将开发商和银行共同列为第三人。

一、当地的政府部门办理在建工程抵押登记行为严重违反法定程序。

依据《民法典》第402条之规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。按照普通大众的理解，当地的政府部门应当先审核是否符合办理在建工程抵押登记的材料，审核通过后，方可办理在建工程抵押登记，而律师介入后发现，该抵押登记时间与审查时间并不符。

二、开发商和银行提交的抵押合同不符合《城市房地产抵押管理办法》规定，当地的政府部门未对抵押合同予以形式审查以及实质审查，开发商和银行提交的抵押合同不符合办理在建工程抵押登记要求。

三、当地的政府部门为开发商和银行办理在建工程抵押登记的行为不符合法律规定，在建工程抵押权不能设立。

《民法典》第三百九十九条第四款明确规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。开发商和银行早在2020年5月2日之前就以实际通过新闻媒体、广告等途径公开宣传所建房屋销售信息，且从当地的政府部门提交的审查在建工程抵押登记材料来看，开发商的开发资质明确显示为暂定，2020年8月13日就已失效。但凡当地的政府部门进行了形式审查、实质审查，不可能不知道该在建工程已实际对外销售。

这是一起典型的行民交叉类案件，由于目前开发商已被申请破产，资不抵债，那么我们广大业主即使后期胜诉，也依然可能会因为开发商无财产可供执行。同时对广大购房人不利的是，目前该房屋不能办理不动产登记，广大购房人还未实际取得该商品房的所有权，权利存在瑕疵。

也就是说，目前该房屋即使已经陆续入住了，但房屋实际上仍然还是个“在建工程”，房屋的所有权并不属于广大业主。之所以开发商擅自更换广大业主的商品房买卖合同，这也只是开发商为了防止业主在后续维权过程中而为自己增加的胜诉筹码而已。

本文旨在法规之一般性分析研究或信息分享，不构成对具体法律的分析研究和判断的任何成果，亦不作为对读者提供的任何建议或提供建议的任何基础。作者在此明确声明不对任何依据本文采取的任何作为或不作为承担责任。