罗开卷：论诈骗数额认定与成本扣除 | 至正-法律研究

本期主笔：罗开卷

刑庭庭长

上海法院审判业务专家

诈骗、集资诈骗、合同诈骗等诈骗类犯罪是常见多发犯罪，诈骗数额直接关系到罪与非罪、罪轻与罪重。实践中，行为人诈骗所得数额与被害人损失数额可能并不一致，如何认定诈骗数额？是否扣除诈骗成本？需要结合不同案情作具体分析。

一、诈骗数额认定规则

1.诈骗数额为被害人遭受的直接损失数额

诈骗数额即行为人实际骗取的数额，通常与被害人遭受的直接损失数额一致。如果考虑被害人的间接损失，其实际损失往往会大于行为人实际骗取的数额。如何计算间接损失，因缺乏具体标准，也因个案的复杂性难有具体标准，故难以认定。而以被害人遭受的直接损失数额认定诈骗数额，既客观又具有实操性，相对合理。因此，诈骗数额为受骗者基于错误认识而处分的、最终给被害人财产造成直接损失的数额。如“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”

需要注意的是，虽然间接损失数额一般不影响对行为人的定罪和量刑幅度，但间接损失数额及损失挽回情况，可在具体量刑中酌情考虑。

2.诈骗数额难以认定但被害人损失数额可以认定的，以被害人损失数额认定诈骗数额

在诈骗类犯罪中，公私财产是否受到侵犯以及造成公私财产损失的数额大小，直接决定诈骗行为的社会危害程度。因此，在诈骗数额难以认定但被害人损失数额可以认定的情况下，以被害人损失数额认定诈骗数额。如《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。”即以给电信公司造成的电信资费损失数额，认定为诈骗数额。

3.被害人损失数额高于诈骗数额的，一般以被害人损失数额认定诈骗数额

如果被害人的直接损失数额或者交付数额高于行为人实际骗取的数额，且这一差额又直接归因于行为人一方的诈骗行为，则诈骗数额应当以被害人损失数额或者交付数额认定。否则，对诈骗行为的刑法评价不全面，也不利于挽回被害人的财产损失。

4.被害人损失数额低于诈骗数额的，应考虑是否扣除诈骗成本

司法实践中，此种情况并不鲜见。行为人为顺利实施诈骗行为，往往会投入一定的犯罪成本作为“诱饵”，使被害人能够信以为真，或者掩饰其诈骗行为。如果直接向被害人投入诈骗成本，则被害人的损失数额可能会低于行为人实际骗取的数额。对此，在认定诈骗数额时需要考虑是否扣除诈骗成本。

5.诈骗数额以实际骗取的数额计算，案发前已经归还的数额一般应予扣除

理论上，诈骗犯罪既遂以后、案发前归还的数额，属于退赃数额，原则上不能从诈骗数额中扣减，退赃情况作为量刑情节考量。但诈骗犯罪有其特殊性，尤其是案发前主动归还和以后次诈骗的财物偿还前次诈骗的情形，往往难以证明行为人对于案发前已经归还的部分具有非法占有目的，故从有利于被告人角度，对案发前归还的财物数额一般应从犯罪数额中扣除。如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。”

对于后骗归还前骗的连环诈骗，行为人受一个概括的犯罪故意支配，每次实施的诈骗行为不过是整个连环诈骗链条中的一个环节，故以案发前行为人实际取得的财物数额认定诈骗数额。对于已经归还的部分，因难以证明具有非法占有目的，不计入诈骗数额更具有合理性。同理，对单次诈骗中案发前主动归还部分，亦难以证明具有非法占有目的，不计入诈骗数额为妥。如此认定，从政策角度能够激励行为人尽可能返还款项，否则就可能导致行为人实施诈骗后不再具有返还任何款项的动力。当然，无论是单次诈骗还是连环诈骗，案发前因公权力介入或者被害人自力救济等迫不得已返还给被害人相关财物，因并非主动归还，此时往往能够证明其对于返还的财物具有非法占有目的，故对其被动返还的该部分财物不从诈骗数额中扣减为妥，可作为量刑因素考虑。

二、诈骗成本扣除规则

行为人为实施诈骗而支付的成本即诈骗成本，从支付的对象看，有的直接支付给被害人，有的支付给被害人以外的第三人；从支付的表现形式看，有的支付现金，有的支付财物；从支付的财物价值属性看，有的具有利用可能性，有的不具有利用可能性，等等。在认定诈骗数额时是否扣除诈骗成本，需要具体分析。

1.为实施诈骗而支付给被害人的货币，应予扣除

因货币具有流通性和经济价值，为实施诈骗而支付给被害人的货币，有效弥补了被害人的部分财产损失，社会危害性降低，故在认定诈骗数额时应予扣除。如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”即行为人实际骗取的数额等于被害人向行为人交付的集资款数额减去行为人向被害人还本付息的数额，亦即根据被害人的实际损失，对被害人实际得到补偿的部分从犯罪数额中予以扣除。“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第六条、第七条规定：“在认定‘套路贷’犯罪数额时……犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额；有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施‘套路贷’而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。”即以诈骗罪定罪处罚的，在认定诈骗数额时应该扣除交付给被害人的本金。

2.为实施诈骗而支付给被害人的财物，如具有利用可能性的，可酌情扣除

如果行为人支出的财物对于被害人具有利用可能性，即一定程度能够弥补被害人所遭受的财产损失，则此时倾向于将该财物价值从诈骗数额中予以酌情扣除。如使用“夹心金条”（黄金外壳、内夹非贵重金属）冒充金条进行典当，骗取典当行钱款。对此类诈骗案件的数额认定是否扣除纯金部分价值，存在争议。笔者认为，因涉案纯金部分具有货币属性，有市场价值且流通性强，能够较为顺利地将之兑现为货币，即对被害人而言具有利用可能性，能有效弥补其所遭受的部分财产损失，故在认定诈骗数额时倾向于将纯金部分价值予以酌情扣除。在计算具体扣除数额时，需要考虑被害人为减少该部分财产损失而付出的必要费用。如此认定被害人所实际遭受的财产损失更为客观公允，对被告人而言也更符合主客观相一致原则，更能实现罪责刑相适应。

当然，实践中也存在如此情形，即支付给被害人的涉案财物具有利用可能性，却难以确定具体价值，此时一般不予从诈骗数额中扣除涉案财物价值为妥，但考虑涉案财物对弥补被害人损失是有意义的，可作为量刑因素考量。

3.为实施诈骗而支付给被害人的财物，如不具有利用可能性的，一般不予扣除

如果行为人支付给被害人的财物，对被害人而言不具有利用可能性，无法实现被害人预期的交易目的，对弥补被害人所遭受的财产损失也没有实际意义，即使该诈骗成本与被害人交付的财物具有相当的市场价值，甚至完全具备正常商品所应有的使用价值，一般也不应从诈骗数额中扣除。如在一诈骗案件中，被害人出于投资、收藏目的而购买高档普洱茶并支付了货款，但行为人以低档普洱茶冒充高档普洱茶向被害人交货。虽然该低档普洱茶也有确定的市场价值，能够满足普通消费者的食用需求，但其无收藏和投资价值，无法实现被害人的购买初衷和预期交易目的，即该低档普洱茶对被害人而言不具有利用可能性，且对弥补被害人所遭受的财产损失没有实际意义。尽管存在将低档普洱茶变现用于弥补被害人财产损失的可能，但能否将低档普洱茶顺利变现本身也是问题，即对于弥补被害人多少财产损失具有不确定性，故不宜从诈骗数额中扣除涉案低档普洱茶的价值。

又如在养老诈骗案件中，行为人常常以价值低廉的物品作为诈骗工具，如以虚夸药效、恐吓病情影响等方式高价销售药品，即以销售药品为名行诈骗之实，将药品作为诈骗工具。根据前文论述，如涉案药品对被害人不具有利用可能性，无法实现被害人预期的交易目的，对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义的，或者对被害人是否具有利用可能性，对弥补被害人所受的财产损失是否有实际意义难以确定的，一般不予扣除涉案药品价值，但考虑作为犯罪工具的涉案药品具有一定价值，可作为量刑因素考虑。

4.为实施诈骗而支付给被害人以外的第三人的货币或者财物，不予扣除

如行为人为实施诈骗活动而向被害人以外的第三人（包括单位）支付的用于购买作案工具、伪装道具的费用，用于租用场地、交通工具和雇佣他人的费用，或者用于掩盖诈骗事实等的费用，因这些支出支付给了被害人以外的第三人，对被害人的财产损失没有任何弥补，即不影响被害人损失数额的认定，故在认定诈骗数额时不予扣除。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款也规定：“行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。”

需要注意的是，如果行为人使用假冒伪劣产品或者违禁物品作为“诱饵”实施诈骗的，因此类财物本身具有违法性质，显然不存在扣除问题。涉案的假冒伪劣产品、违禁物品系诈骗犯罪工具，应当予以没收。

本文刊发于2024年3月21日

《人民法院报》第5版【理论周刊】

责任编辑 | 翟珺

版面编辑 | 周彦雨