在微信群中传播他人不雅视频，应认定传播淫秽物品罪还是侮辱罪？

基本案情

2018年年末，被告人甲某某（男）与被害人乙某某（女）通过互联网社交软件相识，并逐渐发展为不正当男女关系，其间，二人多次发生性关系，甲某某还偷录了二人在车内发生性关系的视频。后乙某某因担心被其丈夫发现，便与甲某某断绝来往。甲某某为继续保持和乙某某的不正当男女关系，将二人发生性关系的不雅视频发送给乙某某，以此胁迫乙某某与其保持不正当男女关系，但未得到乙某某回应。甲某某怀恨在心，遂于2023年4月将一段其与乙某某发生性关系的不雅视频和一张乙某某的生活照发至乙某某所在社区的微信群中，给乙某某及其家人造成恶劣影响，并导致乙某某患分离转换性障碍。

争议焦点

本案的争议焦点主要集中在两个问题，一是关于本案的定性，应认定为传播淫秽物品罪还是侮辱罪？二是如果本案认定为侮辱罪，应由被害人自诉还是检察机关公诉？

案件分析

（一）关于本案的定性

1.不雅视频不等于刑法意义上的淫秽视频。根据我国刑法第三百六十七条规定，本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人正常的性行为观念，其内容是淫亵性地具体描绘性行为或露骨宣扬色情淫荡形象①。本案中，公安机关参考国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》等相关规定出具了《淫秽物品审查鉴定书》，认为该视频内容不含有具体性行为，未有暴露性器官等具体情节，不属于淫秽视频。因此本案不满足传播淫秽物品罪的前提条件。

2.将本案认定为传播淫秽物品罪将产生诸多弊端。即使本案中的视频能够被认定为刑法意义上的淫秽视频，也不宜按照传播淫秽物品罪定罪。一是传播淫秽物品罪是刑法分则第六章所规定的罪名，其所侵害的法益主要是社会管理秩序，而本案中有明确的被害人，被告人甲某某传播不雅视频的行为不仅损害社会管理秩序，更对被害人的社会名誉和身心健康造成了严重影响。如将本案认定为传播淫秽物品罪，则无法对被害人所受伤害进行评价，造成评价不周延。二是根据我国刑法相关规定，传播淫秽物品罪的法定刑为二年以下有期徒刑、拘役或者管制。而侮辱罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。根据想象竞合理论，当一个行为触犯数个罪名时，应当择一重罪处罚，故本案以侮辱罪处罚更有利于实现罪刑均衡、罪当其过。三是从现代汉语词义及民众社会观念看，“淫秽”一词意味着淫乱污秽，具有明显的贬义②。具体到本案，被害人在个人名誉和精神状况等方面已经受到较大伤害，如将相关视频认定为淫秽视频，容易对被害人造成二次伤害，不利于修复被破坏的社会关系。

3.将本案认定为侮辱罪具有妥当性。所谓侮辱罪是指使用暴力或其他方法，公然贬低、损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则③。即使是合法发生的性关系也应遵循这一原则。本案中，甲某某将其与乙某某发生性关系的不雅视频发布到乙某某所在社区的微信群，明显违背了性行为的非公开化原则，公然侵害乙某某的性羞耻感，并且使乙某某出轨的事实为众多熟人所知悉，导致乙某某的名誉遭受严重损害。从公安机关所做的社会调查看，乙某某所在社区有多人对乙某某作出较为负面的评价。从行为人的主观方面看，甲某某出于对被害人不愿意与之继续保持不正当性关系的报复，明知传播不雅视频的行为会给被害人的名誉造成较大损害，并追求此种损害的发生，具有直接故意性。关于本案是否达到情节严重程度，需从行为和后果两方面进行考虑。从行为看，甲某某将乙某某的不雅视频及生活照发布在乙某某所在社区微信群，针对性强，报复性明显，传播行为直接溢出网络空间在乙某某生活地区产生直接现实影响，对乙某某名誉的损害大，情节恶劣。从结果看，甲某某的行为在乙某某所在社区产生较大影响，且造成乙某某患分离转换性障碍，精神失常，后果严重。最高人民检察院在指导性案例岳某侮辱案（检例第138号）中明确指出：“行为人以破坏他人名誉、贬低他人人格为目的，故意在网络上对他人实施侮辱行为，如散布被害人的隐私、生理缺陷等，情节严重的，应当认定为侮辱罪。”据此，本案应认定为侮辱罪。

（二）关于本案的追诉方式

1.刑事自诉的根据及困境。侮辱罪是典型的亲告罪，也即告诉才处理的犯罪。我国刑事诉讼法将告诉才处理的犯罪列入刑事自诉案件的范围，也即亲告罪通常情况下应当由被害人向人民法院提起自诉。刑法之所以规定亲告罪，主要是考虑到这些罪名通常较为轻微、发生在熟人之间、涉及被害人名誉和隐私等，根本目的在于保护被害人的利益，将侵犯被害人利益犯罪的追诉权交由被害人本人行使。这也是有人主张本案应当由被害人提起刑事自诉的基本依据。但刑事诉讼是一个复杂的过程，亲告罪的被害人往往并不具备司法机关资源的丰富性、人员的专业性、手段的强制性等优势，因此在自诉方面普遍存在较大困难，一是在证据方面存在取证难、举证难和证明难等问题④。二是在法律适用方面，被害人由于缺乏专业知识和实践经验，在程序适用、法律定性、文书撰写等方面存在较大不足。以同为亲告罪的诽谤罪为例，2022年全国法院一审审结587件，但被判决有罪的仅有43人⑤。由此，被害人刑事自诉的困难可见一斑。

2.适用国家公诉程序的可行性。亲告罪虽然以被害人自诉为主，但在一定条件下也会由检察机关提起公诉，刑法第二百四十六条第二款规定：“前款罪（侮辱罪、诽谤罪，笔者注），告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”对于“严重危害社会秩序”的判断，2023年9月“两高一部”印发的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》指出，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定，并列举了“造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣的”等5种具体情形。具体到本案中，甲某某以报复为目的在微信群中实施侮辱行为，在乙某某所在社区产生较大影响，并使乙某某精神失常，患分离转换性障碍，符合前述列明的“严重危害社会秩序”情形，应当适用国家公诉程序，由检察机关提起公诉。

有学者认为，出于对被害人自决权的保护，对“严重危害社会秩序”应做严格解释⑥。然而，从司法实践来看，问题的关键并不在于公诉权不当抑制了被害人的自诉权，而在于被害人因自诉能力的不足导致自诉权无法充分行使，从而使自身利益得不到有效保护。在此背景下，为充分保障被害人权益，不宜对“严重危害社会秩序”进行严格限制。当然，在被害人不要求追诉时，公诉权的介入则应保持必要的谨慎。

案件结果及启示

最终，检察机关对甲某某以侮辱罪提起公诉，考虑到甲某某自首、认罪认罚等相关情节，建议法院判处其有期徒刑七个月。法院全部采纳了检察机关的指控罪名和量刑建议。

通过本案，我们可以得到两点启示：一是夫妻之间应当履行互相忠实义务。民法典第一千零四十三条明确规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。”有配偶而与他人发生性关系，一方面违反夫妻应相互忠实的规定，违反社会公德，破坏一夫一妻制度，影响夫妻和睦，败坏社会风尚。另一方面，也给犯罪分子实施侮辱罪等侵犯他人名誉犯罪创造了可乘之机。二是网络空间虽是虚拟空间，但绝非法外之地。任何人在享受网络便利的同时，也要遵守网络空间的各种规则，尤其是不能触犯法律的底线。随着《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》等规范性文件的出台，我国网络空间治理的严密法网正在形成，任何网络违法犯罪行为必将受到法律的制裁。

注释

① 张明楷：《刑法学（下）》法律出版社2021年版，第1538-1539页。

② 字词语辞书编研组：《新编现代汉语词典》，湖南教育出版社2016年版，第1523页。

③ 张明楷：《刑法学（下）》法律出版社2021年版，第1538页。

④ 时延安：《“自诉转公诉”的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。

⑤ 周加海、喻海松、李振华：《〈关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见〉的理解与适用》，载《中国应用法学》2023年第5期。

⑥ 林维：《“严重危害社会秩序和国家利益”的认定——以亲告罪的立法旨趣为核心》，载《法律适用》2013年第12期。

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