男子和朋友打麻将被认定为赌博查获，男子不服起诉要求撤销处罚

甘肃庆阳，一男子邀请朋友来家中打麻将，然后分给每人500元筹码，并约定谁赢了谁请吃烤全羊，结果被民警查获，并以赌博为由进行了处罚。其中男子输了659元，被没收了500元赌资，还被罚了500元。男子不服，他认为与朋友打麻将是娱乐活动，不能算赌博，于是将公安机关告上法庭，要求撤销处罚。

（来源：甘肃省庆阳市中院）

事发当天，文先生邀请4位朋友来家中打麻将，由于多了一人，文先生的一位朋友就成了替补。

这打麻将没点彩头，那非常没意思，于是文先生从家中拿出了2500元的筹码，分给每人500元。

“等下尽了兴的打，谁今天要是赢了，就请大家吃烤全羊怎么样？”文先生兴奋地说。

“好、好、好、好！”朋友们纷纷附和道。

可是文先生才玩了两局，就输了659元，他的脸色有点不好看了。随即文先生把输掉的钱转给了朋友，然后以外出办事为由，招呼另外一名替补的朋友来玩。

在文先生离开后，他的4个朋友一直打到了晚上6点多。这时一阵急促的敲门声响起，大家都以为文先生回来了，谁知门一打开，进来的竟是几名民辅警。

其中一位民警一进来就说：“我们接到举报说这里有人赌博，所以来调查一下，请配合下。”

文先生的朋友们立即否认，并称大家都互相认识的朋友，打麻将只是娱乐下，而且每人筹码就500元，并不算大，赢家还要请大家吃烤全羊的。

可民警听了几人的交代后，还是将他们带回了派出所，而文先生也被传唤了。之后，文先生等5人都被处罚了，文先生被没收了500元的赌资，又被罚了500元。

《治安管理处罚法》第70条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10~15日拘留，并处500~3000元罚款。

这输了659元，烤全羊也没吃到，还要再上缴1000元给了公家，文先生对此感到十分憋屈。

事后，文先生一纸诉状将公安机关告上了法院，希望法院能主持公道。

一审法院经审理后认为，文先生等人的行为符合赌博的定性，且赌资超出了甘肃省的相关标准，故公安机关认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。因此，驳回了文先生的诉请。

文先生不服，他提起上诉称：

1、《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条规定，不以营利为目的，亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

本案中，我与4个好友在家打麻将只是为了娱乐，目的是为了众筹一顿烤全羊，所以不应当按照赌博的认定标准来处罚。

2、在打麻将时，大家都用的是筹码，并没有拿现金出来，所以根本就没有赌资。

可是公安机关却根据我和朋友们的询问笔录，认定每人500元的筹码就是赌资，这根本就是缺乏证据，也没有任何法律依据。

3、事发当天有一名正式警员带着几名辅警到场查处，但他们都没有出示任何证件表明身份，这不符合程序要求。

因此，不管是执法的程序，还是对赌博和赌资的认定，公安机关和一审法院均存在认识错误，故请求撤销一审判决以及行政处罚决定。

二审法院会如何判决呢？

一、关于赌博行为的认定。

首先，赌博是指行为人主观上以营利为目的，客观上存在拿有价值的东西做注码来赌输赢的行为。

本案中，文先生主张与朋友们打麻将并非是为了纯娱乐，而是带有了一点彩头，甚至约定赢了的人就请大家吃烤全羊，但赌博行为的本质并未因此改变。

其次，赌博行为被确认后要不要行政处罚，需要根据赌资的多少来确定。

根据甘肃省关于赌资的认定标准来看，对参与赌博的个人赌资在500元以上的，应认定为“赌资较大”，依法予以处罚，而这里的“以上”是包含本数的。

本案中，文先生的朋友们都承认了每人有500元的筹码，而且会按照筹码来微信转账，这说明500元就是赌资。

因此，文先生等人的行为符合赌博的定义，且应当予以行政处罚。

二、关于执法程序的问题。

文先生主张只有一位正式民警，带着几位辅警前来执法，且并未表明执法身份，这不符合法定程序。

《公安机关办理行政案件程序规定》第52条第1款规定，公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。

但是根据执法记录仪以及楼道监控可以确定，有两名正式民警带队，且佩戴了执法记录仪，只是其中一位正式民警并未进入文先生的家中，而是在楼道处等候。

一般来说，民警在执法时只需身着警服，且佩戴执法记录仪，就算是表明身份了。

因此，对于文先生的这项主张，本院不予采纳。

最终，二审法院判决驳回了文先生的诉请，维持一审判决。