今天最火的判决：“赤脚医生”诊疗卖淫女，构成协助组织卖淫罪

3月3日有有网友发布的微博内容是：“赤脚医生”冯自陆多次无证上门为卖淫女看病、打吊针，被浙江两级法院以协助组织卖淫罪判处有期徒刑一年半，案号：（2012）浙刑三终字第125号。我认为这是一起非常典型的错案，定性分析错误，不管是否牟利都属于本质上无社会危害性的“中立的帮助行为”。请你们......

微博附带了部分的刑事判决书内容，其中的主要内容有法院认定的犯罪事实是：被告人冯某某为了牟利，明知被告人郑某、胡某、李某、林某、胡等人在湖州街何家村开设休闲店，控制女性卖淫及卖淫女出去看病不便于老板控制等情况，仍然听从组织卖淫者的吩咐和安排，多次无证上门为这些卖淫女看病、打针，为组织卖淫活动起到辅助的作用。......

本院认为，......被告人冯某某接受指使上门为受控制的卖淫女看病，为他人顺利组织卖淫提供了协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。据此，杭州中院以协助组织卖淫罪判处冯某某有期徒刑一年六个月，判处罚金人民币5000元。

一审判决后，冯某某未上诉，同案十余名被告人上诉。浙江高院认为，被告人冯某某接受指使上门为受控制的卖淫女看病，为他人顺利组织卖淫提供了协助，其行为已构成协助组织卖淫罪，原审对其定罪正确，量刑适当。

一时间，以上司法判决中反映的案件法律定性以及背后的医生职业操守和风险问题，被网友热议，在法律圈引发了浓厚的讨论热情。有网友留言，这种案件也是离谱，感觉就是凭感觉就把人判刑了。不少的法律自媒体已经开始撰文评议这个案件。

《刑法》第三百五十八条是这么规定协助组织卖淫罪的，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。

第五条规定，协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”：（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币五十万元以上的；（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。

由此可见，无论是《刑法》还是刑法的司法解释，对于协助组织卖淫罪的犯罪情形规定，都是采取了“等的”概括式、模糊化的规定，就算是详细列举“严重情形”的加重情节，也是规定了“六）其他情节严重的情形”。据此可见，判定协助组织卖淫罪，司法人员是有一定的自由裁量权的。

如何认识这种司法人员在判定罪行方面的自由裁量权呢？是不是司法人员认定构成了协助行为，就可以构成犯罪呢？从网友及众多法律人毫无利害关系的理解和分析来看，显然这个判决内容，已经超过了常人的基本理解范围。

一时间，判决书定罪方式引发出的，“治病救人行为构成犯罪吗”、“卖淫女不能看病、打吊针？！”、“医生能不能给卖淫女治病？”等等自媒体评论文章，已经在各个媒体平台刷屏，网友们的留言绝大多数表示出对于判决理由及结果的不可理解。由此可见，该判决所理解和认定的“协助组织卖淫罪”，已经超过了普通人的认可范围。

医生明知对方从事着违法犯罪行为，是否应该救治，还是拒绝治疗？法律规定的构罪情形究竟是直接参与犯罪活动，还是要一网打尽所有的帮助犯罪分子人员？按照这个判决的理解，会不会造成犯罪打击范围的扩大化？......刑事案件，虽然事关打击犯罪，但也是事关人身自由，事关社会其他成员基于自身安全考量的担忧。也许，这就是这个案件能够引发的热议的原因。

不过，按照最高人民法院最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的明文规定可见，既然在担任保洁员、收银员、保安员等从事一般服务性、劳务性工作的，都不会认定为协助组织卖淫罪，临时性、偶然性的从事诊治服务的“医生”，怎么能构成犯罪呢？这明显的不符合逻辑啊！

事实再一次说明，司法审判，不是当事人认罪认罚、服判息诉就行了，案件的裁判说理及裁判结果，还是要经得起历史的检验、法律的检验，还有就是网友时隔多年之后的公开评议啊！