【办案工具】公司经营合规性审查之经营者集中申报流程及合规建议

编者按

智仁“办案工具”专栏致力于整理各类案件法规、判例、司法解释等，并进行相关的数据分析，将持续发布各类检索报告内容，力求为律师办案提供一定的指导与帮助。

检索目的

客户公司获取其他公司股权及公司合并在市场监管部门办理登记手续时，系统跳出需要进行相关经营者集中申报，为明确申报要求和法律合规建议进行检索。

检索说明

1、检索人：

浙江智仁律师事务所 张晨可律师

2、检索时间：

2023年11月

3、检索工具：

司法裁判文书网、聚法案例网、百度等搜索引擎

检索行业类别及关键词

1、经营者集中申报

2、经营者集中审查规定

3、反垄断法

4、国务院关于经营者集中申报标准的规定

5、经营者集中未申报行政处罚决定书

有效检索内容

1、《反垄断法》第二十五条

经营者集中是指下列情形：

（一）经营者合并；  

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；  

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

《反垄断法》第二十六条

经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 

经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。

经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

2、根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

3、根据《经营者集中审查规定》第十九、二十条规定：

第十九条 符合下列情形之一的经营者集中，可以作为简易案件申报，市场监管总局按照简易案件程序进行审查：

（一）在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；　

（二）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；

（三）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；

（四）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。

第二十条 符合本规定第十九条但存在下列情形之一的经营者集中，不视为简易案件：

（一）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于百分之十五的；

（二）经营者集中涉及的相关市场难以界定的；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；

（五）经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；

（六）市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

4、处罚决定书（略）

引用标准

1、概念及释义

经营者集中申报（又称反垄断申报）即《反垄断法》第二十五条、二十六条规定的“经营者集中”申报。“经营者集中”是指下列情形：（1）经营者合并；（2）通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。当“经营者集中”达到国务院规定的申报标准时，经营者就应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

2、不同程序的申报流程

在经营者集中达到国务院的申报标准后，就应当进行经营者集中申报，申报程序又进一步分为简易程序和普通程序两种。普通程序是经营者集中申报的一般程序；简易程序只有在符合特定条件下才适用，因其所需的申报资料少、审查流程及期限短，也受到更多企业的青睐。此外，还存在一种特殊情况即企业因不熟悉相关法律或因其他各种原因错过了经营者集中的申报，此时则需要进行补充申报，在此也一并论述。

（1）普通程序

如前所述，只要经营者集中达到国务院规定的申报标准，且既不存在豁免申报的情形，也符合需要申报的交易判断，就应当进行申报。此时，根据《经营者集中审查规定》的相关规定，如符合简易案件的适用情形，则适用简易程序，若非如此，则均应当按普通程序进行申报。

（2）简易程序

此时，根据《经营者集中审查规定》的相关规定，如符合简易案件的适用情形，则适用简易程序。

（3）处罚+补报程序

——基于以上事实调查情况和评估结论，考虑到当事双方设立合营企业后主动向我部进行了补报，且能积极配合调查工作，商务部决定对双方各处以15万元人民币罚款的行政处罚。

处罚程序：（一）核实情况：商务部反垄断局对当事方提交的材料（或第三方举报材料，或商务部自身发现的线索）进行初步核实，无明确时限要求；

（二）立案：对有初步事实和证据表明存在未依法申报嫌疑的,商务部反垄断局将立案,并书面通知被调查人；

（三）提交初步调查材料：在立案后30天内，被调查人就涉案交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报提交材料；

（四）初步调查：在收到被调查人的材料后60天内，商务部反垄断局将认定涉案交易是否构成未依法申报，如是则进入进一步调查，如否则结案；

（五）提交进一步调查材料：在收到进一步调查通知后，被调查人应在30日内提交申报材料，即《经营者集中反垄断审查申报表》及相关文件、资料；

（六）进一步调查：商务部反垄断局将在收到申报材料后180日内完成进一步调查，主要调查内容是评估涉案交易是否具有排除、限制竞争的影响；

（七）处罚：商务部反垄断局调查终结后，将案件材料移送商务部行政处罚委员会，首先由法制工作机构进行初步审查，随后由行政处罚委员会召开审理会对案件进行审理。拟作出行政处罚的，将书面通知被调查人；如被调查人不要求陈述或申辩的，则送达处罚决定。

3、合规建议

结合《中华人民共和国反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查规定》等相关规定，在进行任何一项可能构成经营者集中的重大交易之前，就要预留出申报及评估申报的时间，聘请专业律师团队对是否触发交易作出充分对评估论证，如确认触发申报，应当在交易实施计划中预留出申报所需的时间，并做好充分的前期准备，以免因此影响交易进程；如公司确有免除申报义务的需求，也应当由专业律师团队指导尽量依法剥离可能构成“经营者集中”的相关要素，根据2023年最新的《经营者集中审查规定》第三条等相关规定，如投资后不取得目标公司控制权以及避免形成对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的决定性影响等。此外，对已经完成重大交易定期进行梳理和评估，确认是否存在未依法申报的情况。如发现应当申报经营者集中而未申报的，应当及时聘请专业律师介入后作复核，并向反垄断执法机构补充申报或剥离控制权因素。