张春律师：以案例入手，看涉嫌保健品养老集资诈骗的轻罪辩护思路

张春律师：以案例入手，看涉嫌保健品养老集资诈骗的轻罪辩护思路 ——非法集资辩护3

作者：张春律师，广东知恒（广州）律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

注：本文原创，未经许可，不得转载

导语：

在保健品养老诈骗类的案件中，是否构成集资诈骗罪要综合在案的证据进行分析：

要看保健品公司是不是以销售商品为主要目的?

要看集资参与人购买保健品是否是为了使用保健品?

还要看行为人对集资款有无控制、处分的权利?

最关键的是行为人是否具有非法占有集资款的目的?

如果以上问题得到的答案是否定的，那么整个案件自然不能定性为诈骗案件，辩护律师可以大胆的做不构成集资诈骗罪的轻罪辩护。即使是以上问题得到的答案是肯定的，但在有共同犯罪人员的案件中，对集资款没有非法占有目的的人员也应当与具有非法占有目的的人员分开评价。本文将从四个实务案例剖析保健品养老涉嫌集资诈骗案件的轻罪辩护思路。

正文：

一、行为人作为代理商，按照授权内容制定了自己的营销模式，通过讲课宣传销售保健产品及股权，但行为人将集资款交给了公司，故不具有非法占有目的，做不构成集资诈骗罪的轻罪辩护以孙某某涉嫌集资诈骗罪为例。孙某某在经营某某口服液专卖店期间，其到某某有限公司经营所在地参加的招商会，招商会招商主要内容就是卖某某有限公司生产的酵素，购买酵素的同时赠送某某有限公司的股权，孙某某签订与某某有限公司的经销协议，并按照孙某某的5万元合作定金给予孙某某25，000元某某股权赠予证，并让孙某某安排住宿、提供讲课宣传的场地、组织人员听课，孙某某按照张某3等人的要求安排场地，并积极组织社会公众(对象主要是老年人)听课，张某3等人进行讲课、宣传，虚构了江西百禾药业有限公司二年后上市，购买江西百禾药业有限公司股权，可以在上市后股价涨到70倍的事实，在此过程中，孙某某也按照张某3等人的宣讲内容大肆帮助宣讲、宣传，并配合张某3等人收取李某1等26名集资参与人购买酵素、股权资金人民币425，000元，张某3按照约定给予孙某某20%提成。涉案金额75万余元，检察院以集资诈骗罪起诉。法院认为，孙某某不以销售商品、提供服务为主要目的，而是以销售商品、提供免费享用商品服务及购买股权投资高额返利为幌子，通过免费发放鸡蛋、挂面及免费旅游和授课宣讲等途径向社会公开宣传，向社会公众非法吸收、变相吸收资金人民币758，000元，并给集资参与人造成直接经济损失数额为人民币758，000元。孙某某在“缺血性心脑血管疾病筛查干预工程进社区”走基层活动中吸收的资金交给了公司，由于公司没有返款，造成孙某某未能向集资参与人返款，其没有非法占有的目的，其行为构成非法吸收公众存款罪，对于某某有限公司股权其获得的是20%提成，不明知公司的行为，也不明知张某3等人虚构公司上市，仅是提供场地、组织人员听课，不能认定为非法。孙某某对某某公司的行为系非法集资应当明知，主要目的是获取其上线给予的20%回报，而大肆向社会公众宣传吸收资金，对吸收的资金上线能否归还持放任态度，给存款人造成直接经济损失数额为人民币758，000元，结合本案证据能够证实其并无非法占有集资参与人的集资款的目的，其行为符合非法吸收公众存款罪构成要件，并属有其他严重情节，应当以非法吸收公众存款罪追究被告人孙某某的刑事责任，因此公诉机关适用法律错误，对其指控被告人孙某某犯集资诈骗罪一节的法律适用意见不予支持，并对公诉机关的量刑建议不予采纳。二、行为人对资金去向不知，同时也无法证明集资款被行为人藏匿或者挥霍，不能认定具有非法占有目的，做不构成集资诈骗罪的轻罪辩护2010年12月13日最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法以非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;拒不交代资金去向，逃避返还资金的;其他可以认定非法占有目的的情形。从解释可以看出，行为人具有非法占有目的是认定构成集资诈骗罪的关键，因此，只要有证据证明行为人不具有非法占有集资参与人的款项就不能认定行为人构成集资诈骗罪。以张某某集资诈骗罪案例看，张某某对老年人进行发传单、讲课宣传卖保健品磷虾油，还给鸡蛋，后来张某某介绍理财，说是某某计划，交了钱就可以每日返利。后来，因为无法兑付，张某某就找不到人了。【一审法院认为】被告人张某某从苏某处得知并学会“美国某某计划”经营运作模式，在未对投资项目进行考察，无实物经营，明知项目具有较大风险的情况下，仍采取虚假宣传项目属性、集资款用途等方法，以高回报率为诱饵，未经有关部门批准，向社会公众非法募集资金，所得集资款转给苏某等人。被告人张某某宣传的“美国某某计划”回报率超过400%，对于无实际经营又涉嫌违法的项目，明显属于无法兑现的虚高利率，仅维持两个月，即被查封关闭。此后，其又以其他项目继续对外集资，集资参与人未获得任何返利。被告人张某某为非法获利而不顾项目的真实性、资金最终去向，是否具有支付集资参与人本息能力等，使集资参与人遭受较大经济损失，事后为了逃避责任而不再与集资参与人联系。综上，被告人的行为符合集资诈骗罪中以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资的构成要件，被告人张某某与另案处理的苏某系共同犯罪，具有共同的犯意。【二审法院认为】张某某的犯罪行为触犯集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，关键在于张某某吸收公众存款后投入未经审核的投资平台追求提成收入的行为是否存在非法占有集资款的目的。客观上看，在案证据表明，张某某确实对集资参与人进行了高利诱惑和大肆宣传，甚至放任部分集资参与人向不特定群众宣传高额返利为自己吸收存款，张某某对“美国某某计划”等集资平台吸储返利是否可靠确实未尽到审慎注意和审核义务，但其疏忽不等同于其明知该投资平台的欺骗性，其自己也有大量资金投入该平台，在案证据亦证实集资参与人多少获得一些高额返利。张某某与其“上家”苏某、韩某、贾某、吴玉明等人亦不存在共谋骗取集资参与人的行为，其犯罪所获利益为一至二万元的“提成”收入。在案证据无法证明张某某投入投资平台的资金去向，同时也无法证明该集资款被张某某藏匿或者挥霍。主观上看，根据被告人供述和相关集资参与人陈述，张某某吸储本意是为了“投资”赚钱，让集资参与人和自己都能得到好处，张某某就自己所知该投资平台投入和回报的方式已经明确告知了集资参与人，其风险集资参与人亦明知，可见，张某某关于该投资宣传也不存在欺骗性，对该集资款的用途亦不存在欺骗性。综上所述，张某某不存在“非法占有集资款的目的”，其具有非法吸收公众存款的故意而不存在集资诈骗的故意，其行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。故一审判决适用法律错误，应予纠正。三、行为人任行政管理工作，没有资金支配、处分的权利或实际进行了处分、支配，不能认定其具有非法占有的目的，做不构成集资诈骗罪的轻罪辩护以周某某、隋某某等人涉嫌集资诈骗罪案件为例，周某某任总经理，隋某某负责某食品公司的行政管理工作，以某某保健品为名，采取产品”买一赠二”，赠品由某某经销部代售，许诺赠品以产品价格分别按前三个月每月5%，接着三个月每月10%，接着二个月每月15%，最后一个月25%的回报率，分九个月返清代卖款的方式，指使该部业务人员上街散发宣传彩页，并以不定期组织讲座的形式进行公开宣传，向社会公众非法吸收资金。截止到案发时，被告人周某某等人以某某经销部的名义与张某某等439名集资参与人签订《赠品代卖合同》，非法吸收资金2603.7816万元，已返还718.38125万元，造成损失1885.81195万元。在这个案件中，周某某作为主犯，其在侦查阶段是被公安机关取保的，但是周某某在取保后将公司的销售合同、收据进行销毁。由此，司法机关推定周某某是具有非法占有目的的，因此对周某某定性为集资诈骗罪问题不大。但是本案中，隋某某只是负责行政管理工作，其虽然参与设立了公司，但是隋某某在公司的经营过程中，是不管理、支配、处分资金的，因此司法机关认为：根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”隋某某没有非法占有目的，不能以集资诈骗罪定罪处罚，又根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

隋某某符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当以轻罪非法吸收公众存款罪进行定罪处罚。四、行为人任出纳的工作，领取固定报酬，主观上没有非法占有目的，做不构成集资诈骗罪的轻罪辩护以梁某某集资诈骗罪为例。被告人梁某某被某某公司聘任为出纳，负责管理接收某某分公司交纳的客户投资款和返还给客户利息，同时作帐和管理发放某某分公司的产品承销合同。某某公司以发展“骨钙某某”产品的承销商为名招揽客户，并以承销产品一年可获取28%-30%不等的高额报酬为诱饵，公司对外宣传公司生产保健品“骨钙某某”和白酒，如投资可得到30%的高额回报，骗取关某某等160名被害人人民币8774000元。后检察院以集资诈骗罪对梁某某进行指控。法院认为，被告人梁某某系某某公司聘任的出纳，其按照欧某某等人的要求和指示，负责某某分公司集资资金的收支，每月领取固定报酬，没有参与集资行为，没有从中获取利益，其主观上没有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪。但梁某某明知公司以高额的回报为诱饵，吸收社会公众大量资金，仍予以协助，其行为应构成非法吸收公众存款罪。最终被判缓刑。综上所述，作为保健品养老业务的代理商，如果是按照总经销商的授权内容提供场地、宣传讲课销售产品、吸收公众资金，没有非法占有集资款，是不能以集资诈骗罪定罪处罚的;对于不管理、支配资金的行为人或者领取固定工资(包括在别人的指示下管理资金)的工作人员也是不能认定具有非法占有集资款的目的，在符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法吸收公众存款罪的条件下，应当以轻罪非法吸收公众存款罪进行定罪处罚。

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作者：张春律师，广东知恒（广州）律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护