山东
本文所称的同案，指的是两名以上共同犯罪被告人由法院一并审理。本文所称的不同审，指的是两名以上共同作案的被告人由公诉机关先后起诉到法院，由法院先后审理的情况。
在2012年的刑事诉讼法解释中规定：“一名辩护人不得为未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”在同一案件中，几名被告人在案件中所处的地位和所起的作用不同，他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面。
同一案件中，一个辩护人同时为几名被告人进行辩护，就可能使辩护人处于自相矛盾的境地，难以同时维护几名被告人的合法权益。因此，一个辩护人不能同时为同一案件中的两名或两名以上的被告人担任辩护人，一名辩护人也不能为不同案但犯罪事实有关联的两名以上被告人进行辩护。
这样规定无疑是合理的。那么，同一审判人员能不能先后审理两名以上共同作案但未同案审理的被告人呢？这就涉及到审判人员的回避问题。
最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。这个本案，一般理解为发还程序中的重审和审判监督程序中的再审，还有一审二审，而不包括两名以上被共同作案但未同案审理的情况。
在实务中，同一审判人员先后审理共同作案的两名以上被告人也是常见的，没有人提出过异议。但笔者认为，同一审判人员不能先后审理两名以上共同作案的被告人。与“一名辩护人不得为未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护”是同样的道理。
之所以规定发还重审的案件和再审案件另行组成合议庭，是因为这类案件在原审时多多少少都有问题，另行组成合议庭旨在避免原合议庭对案件已经形成的认识而形成先入为主，也能避免原审判决结果不利的一方当事人对公正判决产生的怀疑。同一审判人员先后审理共同作案的两名以上被告人也可能存在先入为主、将错就错的可能。
真实案例，甲乙共同犯罪，甲先被抓获，被某法院以绑架罪判处死刑，并已经执行。多年后乙被抓获，同一法院经审理认为甲乙的行为不是绑架，而是抢劫。于是以抢劫罪判处乙死刑，缓期二年执行。案件报某省高级法院核准时，省法院认为，对甲乙的定罪应当一致，遂发还重审，一审法院不得不以错误定性的绑架罪进行判决。
实践中还可能出现，甲乙共同犯罪，甲先被抓获后被认定为从犯，判处了较轻的刑罚。乙被抓获后经审理后发现，甲应当是主犯，乙才是从犯。如果由同一审判人员先后审判甲乙，有可能认定乙为主犯的情况，这对乙是不公平的。
基于以上分析，笔者认为，审判人员对先后审理共同作案但未同案审理的两名以上被告人应当进行回避，法律对此应有明确规定。同时，对于不认为是共同犯罪但事实有关联的被告人，比如毒品犯罪的上下家、行贿与受贿、上下游犯罪等，也应当适用回避。
注：本文作者张胜利，保定市中级人民法院原刑事法官，欢迎投稿。
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