未依法缴纳社会保险主张经济补偿的认定标准

一、未依法为职工缴纳社会保险费

1.刚入职时未交社保后正常缴纳，仍可主张经济补偿

青岛中院在改判黄岛法院的（2022）鲁02民终1205号案件中认为，L主张其入职时间为2016年10月1日，A公司欠缴其2016年10月、11月、12月社会保险。A公司对此不予认可，但A公司提交的休假申请单上明确载明L入职时间为2016年10月1日，A公司主张休假申请单上入职时间系L自己填写，但该休假申请单上有部门负责人、分管负责人、人力资源部等部分人员签字确认，该证据系由A公司提交，且基于用人单位对劳动者的管理职能，应视为A公司对于L入职时间的认可，故应认定L入职时间为2016年10月1日。A公司未为L缴纳全部工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，L有权解除劳动合同并主张经济补偿金。

小结：根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。该劳动合同解除权属于形成权，无需用人单位的批准或同意，自通知到达用人单位时生效。但其权利的行使是否应受一定期限的限制呢？民法典出台前很多地区就出台地方性会议纪要，认为劳动者应当先要求用人单位补缴社会保险费，给予用人单位改正的机会，如果用人单位在合理期限内仍不改正，未补缴社保费的，劳动者可以以此为由解除劳动合同要求经济补偿。《民法典》第五百六十四条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》确认了民法典属于审理劳动争议案件的依据。因此，民法典施行后，更多的地方认可对解除权行使期限作出限制的观点。当然限制的不仅仅是劳动者一方，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条与劳动者解除劳动合同的权利同样受一年合理期限的限制。例如江苏省连云港市中级人民法院作出的（2022）苏07民终736号民事判决书、重庆市高级人民法院作出的（2021）渝民申778号民事裁定书等裁判文书。但山东高院在指令日照中院再审的（2022）鲁民申3485号民事案件中认为不适用民法典规定，用人单位没有为劳动者及时办理社会保险登记申报并补缴社会保险费的，劳动者是否负有先行请求用人单位补缴社会保险费的义务，我国现行劳动立法和最高人民法院相关司法解释均未明确规定。青岛中院的最新观点跟山东省高院观点一致。

2.只缴纳工伤保险属于未依法缴纳社会保险

黄岛法院认为，A公司没有《劳动合同法》第四十六条规定的情形，故，对L主张的解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。

青岛中院在（2022）鲁02民终15201号改判案件中查明A公司2008年1月至2010年3月仅为L投缴工伤保险，未投缴其他社保险种。X公司持有被上诉人79%股份。根据查明的事实和双方当事人的陈述，A公司与L于2021年9月22日解除劳动关系时，A公司未按时足额向L支付停工留薪期工资和2020年2月工资，且A公司未依法为L缴纳社保。L据此提出解除劳动合同，A公司应支付经济补偿。

小结：山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅联合发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定了关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题：因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。青岛中院也基本按以上文件执行，缴纳社会保险不全或期间不足的均属于未依法缴纳社会保险。

二、放弃社保后又据此主张经济补偿

1.承诺放弃单位社保、保留户口所在地社保，再主张经济补偿有悖诚信

李沧法院认为，A公司未为L缴纳社会保险费，劳动者因此解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。L在A公司工作不满六个月，L离职前的月平均工资为3206元，A公司应当支付L经济补偿1603元（3206元x0.5个月）。

青岛中院在（2021）鲁02民终4264号改判案件中认为，A公司提交的L向其出具的承诺书载明，“本人L在户口所在山东省平度市交有社保。在青岛A物流有限公司临时打工。根据国家法律法规一人不能享受两份社保，本人愿意保留户口所在地的社保，自愿放弃青岛A物流有限公司要交的社保，要求青岛A物流有限公司把要交的社保以现金形式发放给本人以补充户口所在地所交社保费用。”L以A公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，但根据L出具的承诺书，其在户口所在地缴纳了社会保险费，因此其放弃要求A公司为其缴纳社会保险费。在此情况下，L以A公司未为其缴纳社会保险费为由主张经济补偿，有违诚信原则，本院依法驳回其该项请求。

2.职工承诺放弃并领取社保补贴后主张经济补偿

市北法院认为，2012年9月27日，L至A公司位于烟台永旺购物中心的耐克童装专柜从事导购岗位工作。2017年12月12日，L在《声明》上签字，《声明》内容为：“本人L，......入职时间2012年9月27日，因本人在其他地方已购买保险或因家庭经济困难或本人个人其他原因，本人自愿放弃公司为本人购买社会保险（养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）的待遇，自愿享受公司社会保险补贴（每月300元）。本人承诺因不购买社会保险造成的所有损失和法律责任与公司无关，一切后果由本人自负。如若以后本人要求公司补交社会保险，本人将先主动返还公司发放的社会保险补贴，并将社会保险个人承担部分公司一并交至公司，否则，公司有权拒绝为本人补交社会保险。本《声明》为本人真实意思表示，无论何时签订本《声明》，本《声明》的有效期均追溯至本人入职时间，且长期有效。”L自2012年12月至2017年12月向公司领取每月300元的社会保险补贴，自2018年1月起每月领取400元的社会保险补贴，截止2020年6月已累计领取社会保险补贴29630元，截止2020年5月领取社会保险补贴29510元。A公司处工作人员李**与L的微信聊天截图显示，2020年7月28日，公司业务经理李**告诉L在7月31日前到青岛补办社会保险手续，并将已领取的社会保险补贴29510元归还给公司，L回复“收到”。2020年7月30日，企业社会保险费缴费凭单显示，A公司为L补缴了2012年10月至2020年6月各项社会保险并支付了滞纳金。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。L以A公司未缴纳社会保险和欠发防暑降温费为由提出解除劳动合同，并主张经济补偿，具有法律依据，一审法院予以支持。

青岛中院在（2021）鲁02民终10169号改判案件中认为，L主张曾口头要求A公司为其补缴社会保险，但未提交证据予以证明；经本院向L释明，其未提交证据证明曾直接要求A公司为其补缴社会保险且被拒绝。L曾向A公司出具书面《声明》，自愿放弃缴纳社会保险、自愿领取社会保险补贴，且其未提供证据证明A公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为，应当认定为其真实意思表示，其应对签字行为承担相应后果。L自愿不予缴纳社会保险，后又以公司未依法为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金，有违诚实信用原则，本院对其该项请求不予支持。

小结：山东省高级人民法院审监三庭发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第二十八条解答为，用人单位没有履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定要求解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。但劳动者承诺自愿放弃用人单位为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费，事后又以用人单位未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，有违诚实信用原则，应不予支持。青岛中院以上案例根据诚信原则均改判不支持劳动者放弃社保后又主张的经济补偿。

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