《西部法学评论》2023年第5期要目

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《西部法学评论》2023年第5期要目

【理论研究】

1.宪法援引适用范围的理论限缩

——以法律适用为中心

翁超凡（1）

2.论行政裁量基准中逸脱条款的设置

翁明杰（17）

3.实质解释的出罪路径：以合同诈骗罪为中心

陈强（33）

【法律实务】

4.归责视角下共犯脱离的判断标准

郭蕤奇（48）

5.寻衅滋事治安处罚的比例化构造

王羿程（63）

6.破产程序对于企业承担环境责任的回应与调适研究

——基于世界银行宜商环境评估视角

宋宜恬（77）

7.刑事合规背景下单位犯罪附随后果问题研究

——以职业禁止制度为中心

曹岚欣（89）

【探索争鸣】

8.公司财务监督机制的思辨与再造

陈苗苗（105）

9.认罪认罚制度下“被害人权益观”的逻辑反思与规则重构

牛梦倩（117）

【理论研究】

1.宪法援引适用范围的理论限缩

——以法律适用为中心

作者：翁超凡（苏州大学王健法学院）

内容提要：在全面贯彻实施宪法的背景下，法院滥用宪法援引的行为，严重损害了宪法权威。但已有的三种限缩方案——“说理说”“必要说”和 “穷尽法律适用说”，并不符合我国宪法中的权力配置关系。法院援引宪法需以法律适用为功能归属，并恪守作为审判机关的权力边界，只有在援引法律难以选择适用法律时才应援引宪法，包括同位阶法律冲突、填补法律规范漏洞时的立法目的确认、合宪性解释等情形。同时，宪法援引尽管属于法律适用活动，但在法院实施宪法的规范取向和结果取向上发挥着独特的作用。

关键词：宪法援引；法律适用；宪法实施

2.论行政裁量基准中逸脱条款的设置

作者：翁明杰（中国政法大学法学院）

内容提要：行政裁量基准作为行政机关从行政自制理论中探索转换而来的一项实践运行制度与行政机关自我规制的重要工具，兼具内外效力。为应对行政机关在行政裁量中“怠惰”的困境、调和行政机关行使裁量权与履行个别情况考虑义务间的矛盾、倒逼行政机关适用逸脱条款，行政机关在裁量基准中有设置逸脱条款的必要性与正当性。在此基础上，裁量基准制定机关在裁量基准规范文本中应当如何设置逸脱条款，成为随之而来的问题。行政机关设置逸脱条款，一方面，需明确行政机关在设置逸脱条款时要把握的基本准则——逸脱条款是对事实的深度规范化，即，逸脱条款必须是总结了行政实践中各种适用情形后的规范化条款，是对逸脱情形进行原则性规定的条款。另一方面，需指明设置逸脱条款的具体要求。逸脱条款的具体要求包括技术要求和程序要求。技术要求是行政机关应当对实践中的经验、情节进行提炼抽象，尽可能保证抽象出的内容既能体现逸脱条款的独特价值，也具备可操作性。程序要求包括书面说明理由程序的强制化、集体讨论程序的规范化和备案监督程序的有效化。

关键词：行政裁量基准；逸脱条款；设置基准；技术要求；程序要求

3.实质解释的出罪路径：以合同诈骗罪为中心

作者：陈强（南京师范大学法学院）

内容提要：由骗逃铁路运费案所引发的合同诈骗罪构成要件解释问题，应当坚持实质解释的立场，构建“文义解释—法益解释—目的解释”三重进路。这一实质出罪路径的构建有赖于法益概念与规范目的在立法论与解释论机能上的区分。既有的以合同秩序为主要法益、财产权为次要法益的法益观，在传统财产罪意义上将合同诈骗罪理解为“以合同方式实施的诈骗犯罪”，具有内生缺陷与自相矛盾之处，应当在市场交易逻辑下将其理解为“以诈骗手段实施的侵犯合同秩序的犯罪”，其保护法益是单一的合同秩序，即合同签订的自由与履行的效益。而本罪规范目的则应当被确定为“基于刑法谦抑原则对合同可强制履行的保障”，由此才能在理论与实践中实现对合同秩序的最大保护。

关键词：骗逃铁路运费案；实质出罪；规范保护目的；法益；市场交易逻辑

【法律实务】

4.归责视角下共犯脱离的判断标准

作者：郭蕤奇（中国人民大学刑事法律科学研究中心/中国人民大学法学院）

内容提要：共犯脱离理论的核心是脱离的判断标准。既有学说或是以因果性为核心，或是放弃因果性而转向法忠诚，但前者存在论色彩浓厚，后者缺乏不法论证，致使结论与理论初衷自相矛盾。共同犯罪并非“因果共同”，而是共同归责，是在规范上对共同实现构成要件的意义表达。共犯脱离是共同归责的反面。若行为人主动退出共同犯罪，且为阻止犯罪既遂而真正实践了所认识到的全部可能性；或虽被排除出共同犯罪，但与其他共犯已不具备紧密、共同的意义表达，则既遂结果不能体现所有行为共同的规范违反意义，可成立脱离。在归责视角下，脱离理论与中止、未遂理论并无冲突之处。

关键词：共犯脱离；因果关系切断；规范违反；共同归责

5.寻衅滋事治安处罚的比例化构造

作者：王羿程（中国人民公安大学法学院）

内容提要：《治安管理处罚法》规制的寻衅滋事行为与《刑法》规定的寻衅滋事罪，行为模式相似度高，条文用语都呈现出模糊性与生活化的特征。寻衅滋事治安处罚文本中更兼有“其他寻衅滋事行为”这一不确定法律概念，使其在治安处罚实践中演变为一种包容性与伸缩性极强的罚则，为执法者创设了较大的裁量空间，在行为认定、处罚幅度等裁量过程中蕴涵极大的侵犯公民基本权利的风险。因此通过深入阐释新修订的《行政处罚法》中的“过罚相当”原则及“首违不罚”“轻微不罚”的法理，嵌入比例原则的三项子原则，对寻衅滋事治安处罚进行比例化改造。在法释义学基础上限缩文本的模糊性，限制裁量的扩大与滥用，在实践中给予执法者相对明确的适用标准，以此达成对公民基本权利的无漏洞保障。

关键词：其他寻衅滋事行为；不确定法律概念；要件裁量；效果裁量；比例化构造

6.破产程序对于企业承担环境责任的回应与调适研究

——基于世界银行宜商环境评估视角

作者：宋宜恬（中国人民大学法学院）

内容提要：目前我国《企业破产法》未对负有环境义务的企业进入破产程序后环境义务的履行予以特别规定，在现有的破产法律框架下处理环境问题存在较大不确定性，环境权利主体的利益难以得到保障。与此同时，世界银行宜商环境评估将环境义务纳入“商事破产”评价中，提供了一定的借鉴和指引。因此，相关立法机关有必要重视环境问题的法律规制的特殊性，建议采用社会利益本位的价值目标，在程序法层面增设与环境相关的公共利益中止例外情形，明确各类环境债权的顺位，在实体法层面明确董事破产前的救济义务、赋予环保部门附条件的破产申请权。

关键词：中国式现代化；宜商环境；环境债权；贸易法委员会破产法立法指南；破产程序

7.刑事合规背景下单位犯罪附随后果问题研究

——以职业禁止制度为中心

作者：曹岚欣（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：单位犯罪附随后果会对国家、政府和其他相关方利益造成不良影响，所以单位犯罪附随后果的适用应当被严格限制。单位犯罪附随后果有正当与非正当之分，职业禁止在性质上属于保安处分，其唯一功能在于补足刑罚的犯罪预防效果，对犯罪单位适用不会有损刑罚的权威性，在满足必要性原则和关联性原则的前提下属于正当的单位犯罪附随后果。相反，出于维护刑法作为保障法的地位，在罪后不能由行政机关作出犯罪附随后果的决定，属于不正当的单位犯罪附随后果，但是不排除“其他法律和行政法规”作为职业禁止这一决定性条款的执行性条款。在刑罚和正当性单位犯罪附随后果措施执行完毕后，应构建单位的“犯罪前科”制度，防止单位因遭受隐性歧视而造成利益的二次损害。在单位犯罪组织体固有责任论转向的背景下，还可以充分运用刑事合规这一兼具社会防卫与经济效益双重功能的手段“取代”单位犯罪附随后果的适用，并将这一“取代”措施延长至罪后阶段。

关键词：单位；犯罪附随后果；职业禁止制度；刑事合规

【探索争鸣】

8.公司财务监督机制的思辨与再造

作者：陈苗苗（中南财经政法大学法学院）

内容提要：基于“双重”财务监督模式的现实桎梏，《公司法（修订草案）》对公司财务监督力量进行重新配置，尊重公司的自治空间。此种转变体现委托代理理论下财务监督机制的单一设立向合作主义下互补协调的转变趋势。允许公司自主选择财务监督机制的前提下，监事会与审计委员会的财务监督定位各有不同，监事会侧重合法性监督，审计委员会偏向合理性监督。在回归《公司法》语境下的财务监督规制路径中，可以独立性为再造基础，对监事会和审计委员会的职能定位进行厘正，允许公司自主选择财务监督机制，重申股东的财务监督权，以抗衡大股东压制，克服《证券法》与《会计法》替代性规制路径的疏漏。

关键词：公司治理；财务监督；监事会；审计委员会

9.认罪认罚制度下“被害人权益观”的逻辑反思与规则重构

作者：牛梦倩（华东师范大学法学院）

内容提要：深受被害人学影响的“被害人权益观”，成为认罪认罚制度中被害人权益保护的重要理论。然而，这一理论存在诸多缺陷:在理论逻辑上，该理论不仅权利来源阙如，还混淆了法益与犯罪对象；在功能价值上，该理论不仅难以实现对认罪认罚案件的外部监督，还会加剧辩诉双方的力量失衡。本质上，这一理论的选择源始于我国儒家文化的“复仇”传统以及“以刑促赔”的现实选择。但结果是，基于历史与现实面相，“被害人权益观”极易激化加害人和受害人之间的矛盾，无法实现社会恢复，还可能增加国家的维稳成本。“被害人权益观”应转向“被害人去当事人化”理论，并从认罪认罚程序的“契约”关系和“契约”本身的正义性上构建我国的认罪认罚从宽制度。

关键词：认罪认罚；被害人；被害人权益；关系契约

《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1990年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。在长期的办刊过程中本刊以“培育学术特色、追求卓越质量”为己任，逐步形成“立足西部扬本土优势创法学特色，面向全国汇学术精品办品牌期刊”的办刊思路。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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