毛伟澄：企业“重大犯罪”合规不诉的正当性研究（上）

厚积薄发

启行千里

【摘要】

近年来，为进一步响应党中央保护民营企业的需求，企业合规不起诉制度改革的初步框架已逐渐形成。然而，企业重罪不诉引发的一系列刑法教义学困境仍亟需解决，比如对罪刑法定原则、刑法平等原则的冲击、对单位犯罪双罚制的破坏等。因此，有必要将改革回归到刑法教义学语境下研究，探讨我国重大单位犯罪案件适用合规不诉的正当性，为我国重大单位犯罪实行分案处理机制提供相应的理论支撑和实践依据。

在司法上加强对民营企业的保护，既是社会各界的共识，也是我国新时期重要的法律政策。今年七月，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》（下称《意见》），提出推动民营经济发展的31条重要措施。《意见》是一套包括促进公平竞争、产权保护、法治保障在内的政策组合拳，是继把民营经济是社会主义基本经济制度的重要组成部分写进宪法、中共20大旗帜鲜明地提出鼓励民营经济发展壮大之后，又一个对民营经济发展有着重大意义的文件。

与此同时，最高人民检察院致力于保障经济社会高质量发展、营造法治化营商环境、监督民营企业依法经营，积极推动企业合规改革。检察机关在改革过程中，采取多种激励措施，如合规不批捕、合规不起诉、合规宽缓量刑建议等，从总体效果来看，合规不起诉制度改革是企业合规改革的核心。

一、企业“重大犯罪”适用合规不诉的原因

(一）营商环境的优化与保护民营企业的要求

近年，为鼓励民营经济健康发展、优化营商环境，国家出台一系列政策、决议。从内部看，民营企业治理结构不规范、风险防范意识薄弱、抗风险意识差；从外部看，民营企业原本就在国家经济体制中居于弱势，若以诉讼手段严厉制裁，不仅难以取得良好的社会实效，还会导致“案件办了，企业垮了”的结果。企业刑事合规不起诉制度的建立，不仅对企业犯罪起到惩戒作用，还能实现对犯罪的预防。

为给民营企业提供良好的法治环境，最高检在“少捕慎诉慎押”的政策下，树立对民营企业“严管”、“厚爱”的方针，随着认罪认罚从宽制度在司法实践中落实，检察机关也开始对企业合规不诉制度展开探索。更何况，我国现阶段的单位犯罪案件数量较少，合规考察程序适用范围有限，但“企业家”个人犯罪案件数量较多，反映出单位在日常经营和管理活动中存在重大治理缺陷和制度漏洞。因此，以从宽处罚激励“企业家”积极参与推动企业合规整改，具有现实必要性。

综上所述，企业实行合规不诉制度对于改善营商环境、保护知识产权、保护民营企业、促进社会经济发展具有重要作用。

（二）单位犯罪治理模式转型与预防犯罪风险

“企业合规不起诉制度”是指涉嫌犯罪的企业如果主观上具有建立合规体系的意愿，客观上根据专项合规计划建设合规管理体系，并对违法犯罪事实进行整改，经检察机关验收合格后，可对其作出相对不起诉决定的制度。主要表现形式包括事前合规与事后合规。前者指企业在犯罪前有合规体系，可以免予起诉或者不定罪，将既有的合规体系作为一种出罪事由。后者指已经犯罪的企业如果在考察期内满足合规建设的条件，考察期满可以免予起诉，即把未来要做的合规作为一种出罪事由。不论是事前还是事后合规，二者共同点在于通过不起诉的优惠激励企业建立合规，从而达到预防企业犯罪、更好实现单位犯罪治理的效果。

合规体系建设有助于企业完善自身治理结构，并在一定程度上降低法律风险，内含预防犯罪的效果。然而，随着合规不起诉改革的推进，相关制度漏洞和理论储备匮乏的问题日益突出。比如以合规之名出罪，在刑事法上是否具有正当性；重罪不诉是否具有合法性；合规整改、合规监督措施有效性能否保障等等。本文将着重对企业“重大犯罪”合规不诉是否具有正当性进行研究。

二、企业“重大犯罪”合规不诉的教义学困境

（一）违反罪刑法定原则

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。关于企业合规不起诉与罪刑法定原则之间的关系，理论界存在不同观点。有学者认为，“以达成协议的方式帮助构成犯罪的企业逃避刑罚制裁，有违 ‘罪刑法定’、‘罪责刑相适应’原则。”还有学者认为，从消极角度审视，罪刑法定原则限制的是随意入罪而非出罪。因此，对合规后的企业从宽处理或者免除处罚，符合罪刑法定原则。后者是当下的主流观点，认同罪刑法定原则的设立初衷是限制公权力随意入罪，而不限制出罪，也就是说，应当从消极的侧面理解罪刑法定原则。

然而，即便从消极的侧面理解罪刑法定原则，也应当对企业的实质违法行为加以规制，除非具有实质性的出罪事由或者分则条款做出特别规定，抑或者构成酌定不诉，否则都应当依法认定为犯罪。显然，本文的讨论对象企业“重大犯罪”，并不属于上述任意一种情况。而且我国刑法并未将“合规”作为法定量刑情节。

因此，基于刑事政策因素产生的企业重罪合规不诉之正当性须经由刑法教义学证成，纯粹刑事政策的论证模式是一种后果取向的论证，感性、不稳定性因素居多，说服力不强，违反法律适用所要求的可预测性。因此，在对企业“厚爱”、扶持民营经济发展的同时，如何对企业重罪案件的出罪寻找合理依据亟需探讨，单方面对企业宽缓处理，缺乏制约和监督机制，极易造成检察权在合规不起诉中滥用的后果。

（二）违反刑法平等与罪刑均衡原则

我国刑法在立法模式上，对单位犯罪与自然人犯罪规定了不同的入罪标准和量刑标准。前者的入罪标准比后者高，并且单位犯罪中责任人所受刑罚也比独立犯罪的自然人更轻。为此，理论界常有单位犯罪违反刑法平等原则的抨击。同理，如果直接对合规整改后的企业免予处罚，却对单位责任人苛以刑罚，同样会带来违反刑法平等与罪刑均衡原则的质疑。

另一方面，如果基于公共利益角度考量，对于构成同样罪名的大企业和小微企业，考虑到二者纳税额度、员工数量不同，在司法轻缓化上有所倚重，即利弊权衡后对大企业更加包容，同样会构成对刑法平等原则的破坏。

（三）违反传统单位犯罪“双罚制”

单位犯罪通常将法人和自然人放在一起考察，通常情况下存在单位和自然人两类犯罪主体，二者紧密联系，不可分割。单位犯罪刑事责任的承担与自然人是否需要承担刑事责任无关；相反只有单位构成犯罪时，才需要追究单位内部自然人的刑事责任。如果通过合规不起诉使得单位犯罪刑事责任消灭，也失去追究自然人刑事责任的基础。换言之，单位犯罪双罚制结构带来的捆绑责任已经严重阻碍合规不起诉改革向大型企业和重罪案件推进，这也是刑法教义学上必须解决的难题。

需要注意的是，国外合规制度植根的土壤与我国不同，应当理性看待。比如德国刑法没有法人犯罪，对实践中存在的企业犯罪制定了专门的归责理论与制度加以规范；美国严格的替代责任，先松后紧，对企业先代位责任入罪，再合规计划出罪，从而实现打击范围的合理性。而我国刑法则是明文规定单位犯罪，只有经过单位最高层集体决策反映出来的单位意志，才能认定为单位犯罪。合规作为一个舶来品，在借鉴比较法的过程中，需要重视制度内外的大环境差异，不能仅取国外制度和理论体系当中的某一部分为我所用，否则必将造成比较法上南橘北枳的后果。

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作者简介

毛伟澄，华东政法大学刑事诉讼法学硕士，浙江厚启律师事务所实习律师。曾在多家律师事务所实习，为某服务合同纠纷被告方撰写代理词，法院判决驳回原告全部诉请；参与贪污受贿案、强制猥亵案等案件的阅卷、法律文书起草等工作。

研究成果：《检察机关基于事实错误提起再审抗诉之探讨——以忻元龙绑架案为例》、《审判中心语境下证人出庭作证问题与对策》。

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