评价专利新颖性时“惯用手段直接置换”如何适用

专利新颖性判断中采用“单独对比”原则，缺乏新颖性的常见情形之一就是“惯用手段直接置换”，“单独对比”通俗理解就是拟申请专利同某一个“现有技术方案”一对一对比，不允许将这个方案和公知常识以及其他方案结合，拆分组合成一个新的技术方案进行对比，这样子的对比只能评价拟申请专利的创造性而非新颖性。此中例外就是“惯用手段直接置换”，即使用“所属行业普通技术人员”通过简单的技术变形可以轻而易举使用的方案，国家知识产权局文件给出“螺钉固定”和采用“螺栓固定”这一个实例进行举例说明。个人认为，这种案例说明过于绝对，也没有给出非常明确的定义进行概括性说明，这个导致“惯用手段直接置换”如何进行认定产生多种不同意见。

“惯用手段直接置换”应当重点落在”直接“两字，而非”惯用“，”惯用手段“结合公知常识足以评价拟申请专利的”创造性“，无需越俎代庖将”惯用手段“直接用于评价其新颖性，所谓”直接“就是无需改动对比方案的整体或者某一个微小部分，仅仅将此”惯常手段“替换，这种替换会产生同样的技术效果，解决相同的技术问题，且这种替换无需任何创造性的劳动。

一种多用途工具刀，刀的把手部分中间采用”椭圆形孔洞“，孔洞的作用是悬挂刀具，且使得操作时候手部有着力点。公开一种对比文件，对比文件申请日在前公开日在后，所有技术特征同拟申请专利的技术特征一致，除了”椭圆形孔洞“变为”圆形孔洞“，该对比文件由于公开日在拟申请专利之后，因此不能作为现有技术用以评价其”创造性“，只能因为抵触申请而用于评价其新颖性。假设除此之外没有其他对比文件，根据单独对比原则，拟申请专利可能没有足够多的对比文件而具有创造性，但是拟申请专利同对比文件基本一致，如果两者同时被申请专利，相当于同一技术被授予两个专利，明显不符合常理。此时需要考察对于新颖性评价中后者是否属于“惯用手段直接置换”，考察应当集中在这个变化是否导致技术方案的整体产生变化，假设方案整体不产生任何变化，两种技术特征的区别不影响整体方案的实施和效果，则可以认定为“惯用手段直接置换”，避免同一技术方案被授予两个专利这种尴尬的情况。假设两种方案引起的整体技术方案有区别，则应当充分考虑到这种技术方案的区别是否是实质性的明显的区别，这种区别是否会造成两种专利被申请授权后各自独立实施其产品后者是否会侵犯前者的专利权，对比专利被授权并被专利权人实施后是否会侵犯后授权被对比专利，假设存在在先对比专利侵犯在后被对比专利的可能性，则可以尽量考虑按照“惯用手段直接置换”评价后者的”新颖性“，否则会产生同样的技术方案的先发明人侵犯后发明人专利权的情况，这种情况不符合常理和逻辑。

“惯用手段直接置换”着眼于”直接“就是着眼于方案的异同点，不至于产生一种双双被授权后的专利侵权诉讼中，后申请方是原告而先申请方作为被告，被告败诉这种不符合逻辑的事情发生。